nieuws

Doel of letter van de richtlijn?

bouwbreed

In het aanbestedingsrecht is soms sprake van afbakeningsproblemen. Aanbestedende diensten moeten bijvoorbeeld beoordelen onder welke richtlijn een aan te besteden opdracht valt; is het vervaardigen van een ontwerp voor een werk een deelopdracht van dat werk of een zelfstandige opdracht? De richtlijnen regelen deze afbakeningsproblemen zoveel mogelijk zelf. Toch wordt er met een zekere regelmaat over geprocedeerd.

Zo plaatste de Oostenrijkse Centrale Bank haar verhuizing onder de dienstencategorie �ondersteunend en hulpvervoer�. Dat is een zogenaamde I-B-dienst onder de richtlijn Diensten, waarvoor maar een beperkt aanbestedingsregime geldt. Een potentiële inschrijver bestreed deze visie en stelde dat sprake was �logistieke en computerdiensten�. Dat zijn I-A-diensten waarvoor het volle regime van de richtlijn Diensten geldt. De klager vond dan ook dat ten onrechte een onderhandelingsprocedure was gevolgd.

Voor deze afbakeningsproblematiek kent de richtlijn Diensten een regeling. Wordt een opdracht aanbesteed die zowel I-A- als I-B-diensten omvat, dan bepaalt het onderdeel met de grootste waarde welk regime van toepassing is. Het Europese Hof oordeelde dat voor de toepassing van deze regeling niet relevant is wat het voornaamste doel van de opdracht is. Is het doel de complete logistiek van een verhuizing maar is het onderdeel hulpvervoer in waarde het grootst, dan is het I-B-regime van toepassing.

Ontvlechten

Deze uitspraak is echter vooral interessant door de verdere vragen die aan het Hof waren voorgelegd, te weten: of de werking van de richtlijn Diensten niet teveel beperkt wordt door het I-A/I-B-systeem en of een aanbestedende dienst gemengde opdrachten niet moet �ontvlechten�. Het Hof is hier betrekkelijk kort over. De richtlijn Diensten voorziet nu eenmaal in dit systeem en dus moet het worden toegepast.

Ook is het niet zo dat opdrachten gesplitst moeten worden om ze alsnog onder het (volle) I-A-regime te brengen. Dat zou immers het nut van het onderscheid tussen A- en B-diensten tot nul reduceren.

Wel waarschuwt het Hof dat aanbestedende diensten opdrachten niet mogen manipuleren om onder de volle werking van de richtlijn uit te komen. Kunstmatig splitsen of samenvoegen van opdrachten is (en blijft) dus uit den boze.

Ook in een breder verband lijkt de uitspraak interessant. In een aantal recente uitspraken heeft het Hof bepaald dat ook voor aanbestedingsprocedures die niet onder de richtlijnen vallen, de fundamentele beginselen en regels van het EG-verdrag in acht moeten worden genomen. Daarnaast zijn enkele klachtprocedures aanhangig waarin de Europese Commissie zich op het standpunt stelt dat ook niet-aanbestedingsplichtige opdrachten overeenkomstig de regels van de richtlijnen aanbesteed moeten worden.

Aanbestedingsactivisme

In het licht van de hier besproken beslissing van het Europese Hof lijken die klachtprocedures mogelijk onterecht. Het Hof houdt immers vast aan het letterlijke systeem van de richtlijn Diensten. Valt een opdracht onder het soepele I-B-regime dan moet dat regime worden gevolgd, ook indien de opdracht kennelijk voor een belangrijk deel op een I-A-activiteit ziet. Deze uitleg is niet op het nuttig effect maar op de letter van de richtlijn gericht. Mogelijk dat deze uitspraak daarmee een argument vormt om het �aanbestedings-activisme� van de Europese Commissie te bestrijden.

Reageer op dit artikel
Lees voordat u gaat reageren de spelregels