nieuws

Wie heeft voldoende belang bij nakomen aanbestedingsplicht?

bouwbreed

Wie heeft voldoende belang bij nakomen aanbestedingsplicht?

Aanbestedende diensten zijn gehouden bij hun inkoopbeleid de Europese aanbestedingsrichtlijnen in acht te nemen. Wat als zij dit nalaten? Blijkens recente jurisprudentie van het gerechtshof te Den Haag kunnen slechts serieuze kandidaten met een reële kans op gunning van de opdracht hiertegen ageren. Uitgangspunt in het Nederlands burgerlijk procesrecht is dat alleen belanghebbenden bij een gerechtelijke of arbitrale uitspraak een procedure kunnen aanspannen. Degene die zonder voldoende belang een rechtsvordering instelt, wordt niet-ontvankelijk verklaard wegens gebrek aan belang. Doorgaans wordt relatief snel aangenomen dat voldoende belang aanwezig is. Het kan echter ook anders lopen zoals een recente uitspraak van het gerechtshof te Den Haag leert. In die zaak verkoopt een landelijk opererende projectontwikkelaar een stuk grond aan de gemeente Middelburg onder de voorwaarde dat de gemeente de bouwopdracht voor het daarop te realiseren stadskantoor met parkeergarage tevens kantoor voor het waterschap De Zeeuwse Eilanden aan een aan hem gelieerd aannemingsbedrijf verstrekt. Daarop sluiten die aannemer en de gemeente een aannemingsovereenkomst voor een bedrag van ruim 22 miljoen euro. Voordat een begin kan worden gemaakt met de uitvoering van de bouw maken een nabijgelegen autobedrijf en een lokale aannemer een kort geding aanhangig bij de voorzieningenrechter te Middelburg. Zij vorderen daarbij in kort geding dat de gemeente zich onthoudt van het sluiten van overeenkomsten met derden waarmee de bouw van het werk wordt beoogd zonder aanbesteding volgens de richtlijn Werken. De voorzieningenrechter verklaart beide eisers niet-ontvankelijk in hun vorderingen, waarop zij spoedappel aantekenen. Kortgeleden heeft het gerechtshof te Den Haag beslist in dit hoger beroep en beide eisers wederom niet-ontvankelijk verklaard. Het Hof overweegt daartoe dat het aanbestedingsrecht beoogt de concurrentie tussen mogelijke opdrachtnemers te bevorderen. Ten aanzien van het autobedrijf is bij voorbaat geen sprake van een rechtens te beschermen belang. Het bedrijf had gesteld dat zijn auto(verhuur)bedrijf c.q. bezinestation schade zou lijden door de bouw van het stadskantoor in de onmiddelijke omgeving. Dat is evenwel geen belang dat door de richtlijn Werken wordt beschermd. Ten aanzien van de lokale aannemer overweegt het Hof dat onvoldoende aannemelijk is dat het aannemingsbedrijf gezien omvang, (het ontbreken van) ervaring met vergelijkbare bouwwerken en omzet – ook niet in combinatie met andere bedrijven – redelijkerwijze in aanmerking komt voor gunning van het werk of als onderaannemer door de contractant van de gemeente zal worden aangezocht, ook wanneer ingevolge de richtlijn zou worden aanbesteed. Ook de lokale aannemer wordt derhalve bij gebrek aan belang niet-ontvankelijk verklaard.

Partijbelang

De eis van voldoende belang bij het instellen van een rechtsvordering ziet niet slechts op de afweging van partijbelangen, maar ook op het belang van de rechtspleging in het algemeen. Met name in het aanbestedingsrecht is dit een punt van aandacht gelet op het veelal openbare orde-karakter van de voorschriften van de richtlijnen. Zou de nadruk liggen op dit openbare orde-karakter, dan is vrijwel iedereen als belanghebbende te kwalificeren. Concentreert men zich daarentegen op het partijbelang, dan is in een geval als het onderhavige een eiser slechts ontvankelijk indien zijn eigen belangen kunnen zijn geschaad door de niet naleving van de aanbestedingsplicht. In de meerderheid van rechterlijke en arbitrale uitspraken blijkt dat wel rekening wordt gehouden met het algemeen belang bij een correcte aanbesteding, maar dat het partijbelang doorslaggevend is voor de beoordeling van de ontvankelijkheid. Illustratief is een vonnis van het gerechtshof te Amsterdam uit 1998 in een kwestie over de incorrecte aanbesteding van schoonmaakdiensten. Het gerechtshof overwoog toen dat voorwaarde voor ontvankelijkheid van de eisende partij was dat deze een reële kans zou maken op gunning van de opdracht. Daartoe diende in ieder geval te worden voldaan aan de geschiktheidseisen die de aanbestedende dienst zou hebben gesteld. Als de opdrachtgever er niet in slaagde een eiser die stelde aan deze geschiktheidseisen te voldoen met steekhoudende argumenten te bestrijden, dan moest worden aangenomen dat die eiser een kans op gunning van de opdracht was ontnomen en behoorde zij ontvankelijk te worden verklaard. Zou echter blijken dat de eiser niet kon voldoen aan de geschiktheidseisen, dan volgde een niet-ontvankelijkverklaring. Deze jurisprudentie wordt thans bevestigd in het hierboven beschreven recente arrest van het gerechtshof te Den Haag.

Reageer op dit artikel
Lees voordat u gaat reageren de spelregels