nieuws

Directie kan mogelijk aansprakelijk worden gesteld voor fraude

bouwbreed

Directie kan mogelijk aansprakelijk worden gesteld voor fraude

In hoeverre kunnen zij bijvoorbeeld aansprakelijk gesteld worden voor fraude? De Tweede Kamer heeft besloten een parlementaire enquête te houden en het Openbaar Ministerie (OM) en de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) zijn gestart met de onderzoeken. Het is niet onmogelijk dat de handelingen van de bouwbedrijven in strijd zijn met het recht, bijvoorbeeld het mededingingsrecht (het kartelverbod), het strafrecht (valsheid in geschrifte), het vennootschapsrecht (denk aan de boekhoudplicht en de jaarrekening) en het fiscaal recht. We zullen in dit artikel stilstaan bij enkele aspecten van het strafrecht, vennootschapsrecht en mededingingsrecht. Strafrechtelijk gezien, valt er niet zo heel veel over te zeggen. De ondernemingen zelf, alsmede de opdrachtgevers en feitelijke leidinggevers van strafbare gedragingen, kunnen worden vervolgd. En dat kunnen dus ook individuele directeuren of commissarissen zijn. Als we de zaak bekijken vanuit het oogpunt van het vennootschapsrecht, dan is het de taak van de directie om het dagelijks bestuur van een bedrijf te vormen en dit bedrijf te vertegenwoordigen. Als het bedrijf failliet gaat, kan er sprake zijn van een onbehoorlijke taakvervulling door de directie. In dat geval kunnen alle directeuren aansprakelijk worden gesteld voor de schulden van de onderneming, maar zoiets is alleen aannemelijk als de directie (daadwerkelijk) betrokken is geweest bij de overtredingen die tot die schulden hebben geleid. De raad van commissarissen is normaal gesproken verantwoordelijk voor de benoeming, schorsing en ontslag van leden van de directie, de goedkeuring van belangrijke besluiten en de vaststelling van de jaarrekening. Het is wettelijk vastgelegd dat de raad van commissarissen zijn taken behoorlijk moet vervullen. Deze behoorlijke taakvervulling brengt met zich mee dat de commissarissen hun toezichthoudende taak actief moeten opvatten, maar daarbij niet in de verantwoordelijkheden van de directie treden. Deze actieve toezichtsplicht mag niet worden verzuimd; verzuim komt duidelijk naar voren op momenten als het mis gaat, zoals in fraudekwesties. Het is dan ook mogelijk dat de aandeelhouders de commissarissen aansprakelijk stellen voor de door de onderneming geleden schade, indien de commissarissen geen toezicht houden en hun taak niet behoorlijk hebben vervuld.

Mededingingsrecht

Weer anders ligt het bij het mededingingsrecht. Individuele bestuurders kunnen voor het overtreden van het kartelverbod geen bestuurlijke boete of last onder dwangsom opgelegd krijgen. Zij kunnen echter wel het onderwerp van onderzoek zijn. Het is aannemelijk dat ze dan aan uitgebreide verhoren worden onderworpen. Er zijn dan twee opties: de waarheid spreken of je op het zwijgrecht beroepen. Er zijn ook voorstellen om de bevoegdheid tot huiszoeking van de NMa uit te breiden tot de privéwoning van bestuurders. Ook hebben zij een medewerkingsplicht. Bij overtreding van deze plicht kan een boete van ten hoogste 4537,80 euro (10.000 gulden) worden opgelegd. De NMa kan de onderneming boetes opleggen tot 10 procent van de jaarlijkse omzet.

Compliance maatregelen

Om eventuele aansprakelijkheid te beperken, zouden directeuren en commissarissen, in overleg met juridische adviseurs, een aantal maatregelen kunnen treffen die te maken hebben met informatie over en de naleving van wettelijke plichten: 1. Geven van informatie: de raad van commissarissen kan de directie vragen schriftelijk te bevestigen, dat alle relevante informatie die nodig is voor een behoorlijke uitoefening van de taak van de raad, ook daadwerkelijk aan de commissarissen is verschaft. 2. Vaststellen van beleid: de directie kan het signaleren, beheersen en voorkomen van onwettig gedrag als beleid aannemen. 3. Zorgdragen voor de naleving: als uitvloeisel van het beleid kan men tevens een programma met nalevingsmaatregelen opzetten en uitvoeren. Uit de boetepraktijk van de NMa kan men afleiden dat niet alleen medewerking aan een mogelijk onderzoek, maar ook het zelfreinigend vermogen met betrekking tot het verleden en het uitvoeren van een effectief complianceprogramma een matigende invloed heeft op de hoogte van NMa-boetes. Het complianceprogramma hoeft natuurlijk niet alleen mededingingsrechtelijk te zijn; het kan ook op andere rechtsgebieden toezien.

In de praktijk kan zo’n complianceprogramma het volgende omvatten: – een beleidshandleiding die de directie aan alle relevante medewerkers kenbaar maakt; – complianceverklaringen die door alle relevante medewerkers ondertekend worden. In deze verklaring kan men tevens opnemen dat niet-inachtneming van de compliancebeleidsmaatregelen kan leiden tot schorsing of ontslag van de betrokken werknemer; – het aanstellen van een ‘compliance officer’ die intern belast is met het toezicht op naleving van de compliancemaatregelen en als aanspreekpunt kan fungeren. Dit kan bijvoorbeeld de algemeen directeur of de financieel directeur zijn; – administratieve maatregelen, zoals een twee handtekeningenstelsel ter autorisatie van bepaalde betalingen en intensieve aandacht voor cash management; – het betrekken van een externe juridische adviseur of accountant bij de opzet en verificatie van de maatregelen. Deze externe adviseur kan bijvoorbeeld rapporteren over de effectiviteit van het complianceprogramma.

Natuurlijk kan men ook eens bij vergelijkbare ondernemingen een kijkje nemen om te bepalen wie er op dit punt de ‘best practice’ heeft. Hoe dan ook, het is van belang dat de directeur en de commissaris zich realiseren dat zij bij fraudezaken ook op het gebied van juridische aansprakelijkheid meer dan een toeschouwer zijn. Alleen als adequate maatregelen zijn genomen, kunnen directeuren en commissarissen aantonen dat zij hun best hebben gedaan om schade te beperken.

Reageer op dit artikel
Lees voordat u gaat reageren de spelregels