nieuws

Offertekostenvergoeding en staatssteun

bouwbreed Premium

Offertekostenvergoeding en staatssteun

Na een jarenlange radiostilte, herleefde dit jaar het debat omtrent de vraag, hoe de tijdens een aanbesteding tevergeefs gemaakte offertekosten het beste over vragers en aanbieders op de bouwmarkt zouden kunnen worden verdeeld. Dat debat bloedde tien jaar geleden dood in de nasleep van de SPO-beschikking van de Europese Commissie. De Commissie oordeelde in 1992 dat er in theorie twee manieren bestaan om tevergeefs gemaakte offertekosten terug te verdienen. In de eerste plaats zou de aanbesteder de aannemers die aan de aanbesteding hebben deelgenomen, ieder afzonderlijk kunnen betalen voor hun prijsaanbiedingen. In dat geval worden de tevergeefse kosten transparant gealloceerd aan het project waarvoor ze zijn gemaakt. In de tweede plaats zou een aannemer zijn tevergeefs gemaakte kosten kunnen opnemen in de algemene kostenpost van diens onderneming en die kosten kunnen terugverdienen met projecten die wel worden binnengehaald. Die laatste methode, zo stelde de Commissie in 1992, ‘vindt in de Gemeenschap algemeen toepassing’ (SPO-beschikking, rechtsoverweging 74). Een empirische onderbouwing voor die stelling ontbrak overigens, terwijl de Commissie zich evenmin afvroeg of elders in Europa niet ook de ‘derde weg’ werd gevolgd: aannemers verdienen de tevergeefs gemaakte offertekosten terug door middel van illegale prijsopzetten. Vermoedens over de praktijken buiten Nederland bestaan alom, maar niemand lijkt er het fijne van te weten. Kansen om daar door middel van de parlementaire enquête naar de bouwnijverheid meer over te weten te komen, zijn mijns inziens onvoldoende uitgebuit. Tijdens de openbare verhoren van die parlementaire enquête is het onder omstandigheden vergoeden van offertekosten naar voren geschoven als één van de oplossingen ter voorkoming van onregelmatigheden in de bouw. Vorige week waarschuwde ik op deze plaats dat met de implementatie van die oplossing een belangrijke prikkel tot het voeren van vooroverleg niet wordt weggenomen: aannemers willen in de eerste plaats immers vooral werk (verdelen) en lijken minder geïnteresseerd in een offertekostenvergoeding. Dat neemt echter niet weg dat het onder omstandigheden betalen van zo’n vergoeding toch opnieuw bespreekbaar moet worden gemaakt, zeker wanneer er substantiële (ontwerp)inspanningen van aanbieders worden gevergd. Zowel de economische wenselijkheid van het betalen van offertekostenvergoedingen als de juridische basis die daarvoor zou kunnen worden aangereikt, zijn de afgelopen tijd zowel binnen als buiten mijn universiteit onderwerp van onderzoek geweest. Dat onderzoek leverde deze week opnieuw resultaat op. Afgelopen woensdag mocht ik namelijk het genoegen smaken zitting te nemen in de examencommissie van Amber Mekkes, die onder begeleiding van mijn collega Elisabetta Manunza een interessante scriptie heeft geschreven over de vergoeding van offertekosten in de bouw in het licht van de Europese bepalingen inzake steunmaatregelen (art. 87 EG-Verdrag). Het onderzoek van Mekkes is vooral interessant omdat zij antwoord probeert te geven op een vraag die de tijdelijke enquêtecommissie opwierp in haar rapport van 24 januari van dit jaar: ‘De vraag zou gesteld kunnen worden in hoeverre dit (het vergoeden van offertekosten onder het nieuwe UAR 2001, CJ) in overeenstemming is met de EU-bepalingen zoals die voor staatssteun gelden’ (p. 14). Mekkes komt tot de conclusie dat, voor wat betreft een traditionele aanbesteding op basis van een kant en klaar bestek, het betalen van een vergoeding terzake tevergeefs gemaakte offertekosten als ongeoorloofde staatssteun in de zin van het EG-Verdrag kan worden beschouwd. Zij laat mijns inziens goed zien waarom Nederlandse bouwondernemingen in zo’n geval een betere marktpositie verkrijgen ten opzichte van buitenlandse bedrijven. Voor wat betreft innovatieve aanbestedingen, waarbij in de voorbereiding naast rekenkosten ook ontwerpkosten worden gemaakt, is Mekkes voorzichtiger. Wanneer men aanneemt dat het dan voor een deel kosten betreft die niet tot de normale bedrijfsvoering van een bedrijf behoren en men voorts in staat is vast te stellen dat betaling van die kosten niet tot een voordeel van de betrokken ondernemingen leidt in de zin van het EG-Verdrag, zou het betalen van een offertekostenvergoeding in die gevallen ook Europeesrechtelijk bezien niet op bezwaren behoeven te stuiten. Dat de Europese Commissie inmiddels ook zelf heeft ingezien dat met name bij de aanbesteding van complexe bouwprojecten betaling van kosten in beginsel regel zou moeten zijn, blijkt ook uit het geamendeerde voorstel tot herziening van de Europese aanbestedingsrichtlijnen van 6 mei van dit jaar. In dat voorstel is opgenomen dat in geval van een aanbesteding van complexe opdrachten, waarbij gebruik wordt gemaakt van de nieuwe procedure op basis van een concurrentiële dialoog, de aanbesteder de prijzen of betalingen voor de deelnemers aan die dialoog verplicht dient vast te stellen (art. 30 lid 8).

Reageer op dit artikel