nieuws

Mediation als middel

bouwbreed Premium

Mediation als middel

De wil van partijen om tot een onderling vergelijk te komen wordt verwacht aanwezig te zijn als zij besluiten het geschil voor te leggen aan een mediator. Maar in het heetst van de strijd moeten zij én de mediators niet de belangen van partijen afzonderlijk uit het oog verliezen. Onder omstandigheden kan een adempauze partijen de gelegenheid geven hun eerder genomen stellingen te bezien en deze zo nodig te wijzigen. Mediation dient namelijk een middel te zijn en geen doel op zich.

Opdrachtgever Investus verstrekt aan de landelijk bekende aannemer Constructio opdracht tot het bouwen van een appartementencomplex . Gekozen wordt voor het bouwteam-model. Dit heeft tot gevolg dat de aannemer tevens bij de ontwerpbesprekingen aanwezig is. Tijdens de bouw doet zich een calamiteit voor, die schade en vertraging tot gevolg heeft. Nadien is een deskundigenrapport van het voorval opgemaakt. De oorzaak van deze calamiteit is volgens dit rapport hoogstwaarschijnlijk gelegen in het feit dat een eerder door een gerenommeerd technisch bureau uitgevoerde meting niet correct blijkt te zijn. Op basis van die meting zijn ontwerpuitgangspunten vastgesteld. Beide partijen beoordelen de waarde van dit rapport anders, ook de uitleg van de inhoud van het rapport delen zij niet. In het kort komt het erop neer dat Investus Constructio verwijt dat Constructio bij de ontwerpbesprekingen aanwezig is geweest en daarom in elk geval medeverantwoordelijk was voor de calamiteit. Constructio heeft volgens Investus immers de beschikking over een brede expertise op bouwgebied, hetgeen ook een belangrijke reden voor Investus is geweest met Constructio in zee te gaan. Daarnaast verwijt Investus Constructio dat zij geen, onder meer in het bouwveiligheidsplan vereiste, proef heeft uitgevoerd. Investus stelt zich op het standpunt dat het uitvoeren van de proef zou hebben uitgewezen dat de meting van het technisch bureau niet correct was. Met deze wetenschap zou de calamiteit zich zo goed als zeker niet hebben voorgedaan.

Laagst

Constructio aan de andere kant stelt zich op het standpunt dat de opdrachtgever verantwoordelijk blijft voor het ontwerp, ook al zit de aannemer bij de ontwerpbesprekingen. Investus heeft zich, aldus Constructio, tot haar gewend omdat Constructio het laagste aanbod had gedaan en niet vanwege de expertise van Constructio. Daarnaast betwist Constructio dat de niet uitgevoerde proef zou hebben uitgewezen dat de meting van het technisch bureau niet correct is. Volgens Constructio is er door resultaten van andere uitgevoerde metingen geen reden te twijfelen aan de eerdere meting. De incorrectie heeft een ieder verrast. Na enkele (mislukte) pogingen om onderling tot een oplossing te komen en met de dreiging van een proces boven het hoofd, wordt besloten twee mediators in te schakelen.

Vorderingen

Investus vordert van Constructio ongeveer 1.000.000 euro. De schade bestaat vooral uit misgelopen huurinkomsten en extra kosten ten gevolge van de vertraging. Constructio vordert van Investus een bedrag van ongeveer 1.500.000 euro. Dit bedrag is opgebouwd uit vele posten die direct of indirect te maken hebben met de grote vertraging van het project plus extra kosten. Aan het begin van de mediationsessie liggen partijen dus ongeveer 2.500.000 euro uit elkaar. Allereerst heeft een mediationsessie plaatsgevonden met beide partijen en hun advocaten. Deze hebben inmiddels processtukken voorbereid. Tijdens deze sessie blijkt reeds dat Investus noch Constructio foutloos heeft gehandeld. Investus had bijvoorbeeld kunnen vragen om welke reden zij nog geen rapporten van de proef had ontvangen, terwijl Constructio door het uitvoeren van de vereiste proef veel onduidelijkheden had kunnen voorkomen. Daarnaast zijn er enkele punten waarover partijen van mening verschillen, zoals het feit of de proef het incorrect zijn van de meting zou hebben uitgewezen. Echter, de precieze feiten zijn op dat moment niet meer te achterhalen en de waardering van die onzekere feiten is eveneens verschillend. Zelfs de technici zijn niet eenduidig in hun mening. Vervolgens vinden sessies plaats met Investus en Constructio afzonderlijk, waarin zoveel mogelijk open kaart wordt gespeeld. De mediators geven aan welke feiten en door welke partij in een arbitrageprocedure zouden moeten worden bewezen. Na de afzonderlijke gesprekken volgt wederom een gezamenlijke mediationsessie waarin vooral de technische feiten worden behandeld. Zoals reeds aangegeven volgt uit deze sessie geen eenduidig antwoord op de vraag of de respectievelijke fouten, indien zij al kunnen worden bewezen, de opgetreden schade tot gevolg zouden kunnen hebben gehad. Op dat moment wordt duidelijk dat, indien partijen niet tot een vergelijk komen, er bij een eventuele procedure een uitgebreid feitelijk en (wederom) technisch onderzoek kan komen. In de volgende afzonderlijke gesprekken worden de respectievelijke vorderingen van partijen besproken. Ook wordt de hoogte van de vorderingen onder de loep genomen. In deze afzonderlijke gesprekken wordt duidelijk dat beide partijen bereid zijn enigszins water bij de wijn te doen. De vraag is op dat moment of partijen diezelfde dag nog tot elkaar kunnen komen, aangezien het verschil nog behoorlijk te noemen is. Het verschil van 2.500.000 euro is aan het einde van de mediationdag teruggelopen tot ongeveer 150.000 euro. Constructio vordert namelijk nog slechts 375.000 euro en Investus is bereid aan Constructio 225.000 euro te betalen.

Te veel

Het opgeven van dit laatste bedrag is gezien het late tijdstip en de gevoelsmatig toch al grote stappen waarmee partijen tot elkaar zijn gekomen, net te veel gevraagd. Het ‘afmaken’ van de deal is op dat moment ook wellicht niet verantwoord geweest. Partijen zijn uit elkaar gegaan en hebben daarna ruimschoots de tijd gehad om te bedenken of zij voor hun gevoel niet te veel terrein hebben prijs gegeven en, hetgeen belangrijker is aangezien er feitelijk nog niets tot stand is gekomen, of zij bereid zijn de laatste stap te zetten. Uiteindelijk is er nog een vervolgdiner nodig om beide partijen weloverwogen definitief tot elkaar te brengen. De resterende 150.000 euro wordt gelijkelijk tussen beide partijen verdeeld.

De namen van de opdrachtgever en aannemer zijn gefingeerd.

Mr. ing. J.J. van de Vijver Advocaat en mediator Simmons & Simmons Trenité.

Reageer op dit artikel