nieuws

Corporaties en aanbestedingsplicht

bouwbreed Premium

Zijn HLM-vennootschappen, een Franse variant op Nederlandse woningcorporaties, aanbestedingsplichtig in de zin van de Richtlijn Werken (HvJEG 1 februari 2001, zaak C-237/99)? Die vraag lag voor aan het Hof van Justitie. Op 1 februari sprak het Hof zich uit.

Het Hof komt tot de conclusie dat HLM-vennootschappen als publiekrechtelijke instellingen in de zin van de Richtlijn Werken moeten worden aangemerkt en dus aanbestedingsplichtig zijn. In art. 1 sub b van de richtlijn wordt aangegeven wanneer sprake is van een publiekrechtelijke instelling. Er worden drie cumulatieve criteria gesteld: de instelling moet zijn opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang; zij moet rechtspersoonlijkheid hebben; de activiteiten worden in hoofdzaak door de overheid gefinancierd óf de overheid houdt toezicht op het beheer van de instelling óf de leden van de directie, de raad van bestuur of de raad van toezicht is voor meer dan de helft door de overheid aangewezen. Het laatste criterium bestaat dus uit drie alternatieve criteria, wat betekent dat er naast criterium 1 en 2 er aan één van de alternatieve criteria uit criterium 3 moet zijn voldaan, wil er sprake zijn van een publiekrechtelijke instelling. Het Hof komt al snel tot de conclusie dat aan de eerste twee cumulatieve vereisten is voldaan. Uitgebreider staat het Hof stil bij één van de drie alternatieve vereisten van het derde cumulatieve vereiste; dat het beheer -van de HLM-vennootschap- is onderworpen aan toezicht door de Staat. Volgens het Hof is sprake van een dergelijk toezicht als de overheid beslissingen inzake overheidsopdrachten kan beïnvloeden. Met andere woorden: dat de toezichthoudende overheid invloed kan uitoefenen op de aanbestedingen van de instelling. Bij de HLM-vennootschap is het meest in het oog springende argument het wettelijk opgedragen toezicht door de ministers van Financiën en Bouw en Huisvesting op de vennootschappen. De Franse regering redeneerde dat dit toezicht slechts een eenvoudige controle van de boekhouding betreft en geen toezicht op de investeringen van de vennootschappen. Het Hof is echter van oordeel dat in de wet niet wordt aangegeven binnen welke grenzen het toezicht zich afspeelt. Daardoor staat niet vast dat het toezicht daartoe beperkt blijft. Hoe zou de zaak zijn uitgepakt als het om woningcorporaties in plaats van HLM-vennootschappen zou zijn gegaan? Corporaties zijn instellingen werkzaam in het belang van de volkshuisvesting, aldus artikel 70, lid 1, Woningwet. Het is evident dat zij voldoen aan de eerste twee criteria van art. 1 sub b van de richtlijn. Wat betreft het derde criterium, in het bijzonder dat van toezicht, is van belang dat de zij onder toezicht staan van de minister van VROM (art. 70d lid 1 Woningwet). Het Besluit beheer sociale-huursector (BBSH) geeft nadere voorschriften omtrent toezicht. Twee belangrijke bevoegdheden van de minister zijn de aanwijzings- (art. 41) en de goedkeuringsbevoegdheid (art. 43). Deze bepalingen kunnen aanzienlijke invloed op aanbestedingen van corporaties inhouden. De aanwijzingsbevoegdheid houdt in dat de minister corporaties kan verplichten handelingen in strijd met het belang van de volkshuisvesting op te heffen of voorgenomen handelingen achterwege te laten. Het Hof geeft in het arrest HLM-vennootschappen duidelijk aan dat het er niet om gaat hoe deze bevoegdheid in de praktijk wordt vormgegeven maar om hoever de toezichtsbevoegdheid zich kan uitstrekken. Beide bevoegdheden blijven beperkt tot situaties die strijdig zijn met het belang van de volkshuisvesting. Het is dus theoretisch mogelijk dat de minister ingrijpt bij aanbestedingen van corporaties. De argumentatie van het Hof volgend, kunnen de toezichtsbevoegdheden tot gevolg hebben dat de minister beslissingen van corporaties in overheidsopdrachten kan beïnvloeden, dat wordt voldaan aan het derde alternatieve criterium en dat corporaties dus verplicht zijn de aanbestedingsrichtlijn toe te passen. Voor uitgebreider bespreking van dit arrest verwijzen wij naar ‘Werken in bouwteam’, Bouwrecht nr. 5 – mei 2002, p. 377-384.

Mr. A.Z.R. Koning (juridisch medewerker Instituut voor Bouwrecht) en dr.ir. A.G. Bregman (senior stafmedewerker Instituut voor Bouwrecht)

Reageer op dit artikel