nieuws

Schadevergoeding voor het mislopen van aanbesteding

bouwbreed Premium

Een aannemer leest in de krant dat een overheidsopdrachtgever uit de buurt de miljoenenopdracht voor een groot nieuwbouwproject aan een concurrent heeft verstrekt. Kan de aannemer schadevergoeding vorderen vanwege het mislopen van de kans om deze opdracht in een openbare aanbestedingsprocedure te verwerven?

Deze vraag kwam aan in de orde in een onlangs gewezen vonnis van de rechtbank Utrecht. Die procedure zag op de nieuwbouw van huisvesting, noodzakelijk geworden door de verwoesting van het oude onderkomen door brand. Medio 1998 benadert de opdrachtgever de (gepasseerde) aannemer als mogelijke uitvoerder van het werk en zegt toe die aannemer ook te zullen uitnodigen voor het doen van een inschrijving. In 1999 blijkt echter dat de opdrachtgever het werk ondershands aan een andere aannemer heeft gegund.

Onrechtmatig

In eerste instantie probeert de aannemer in kort geding de stillegging van de reeds opgestarte werkzaamheden te gelasten. Dat mislukt. In de daaropvolgende bodemprocedure voor de rechtbank vordert de aannemer vervolgens schadevergoeding vanwege het mislopen van de kans om een concurrerend bod uit te brengen. De schade die de aannemer vergoed wil hebben bestaat uit gederfde winst (3 procent van de aanneemsom) en gederfde algemene kosten (7 procent van de aanneemsom).

De rechtbank is van mening dat de opdrachtgever in strijd met de richtlijn Werken heeft gehandeld, hetgeen een onrechtmatige daad oplevert. Vervolgens komt de vraag aan de orde of causaal verband bestaat tussen deze onrechtmatige daad en de geclaimde schade. De opdrachtgever betoogt dat dit niet het geval is, omdat de aannemer niet kan aantonen dat hij in een eventuele openbare aanbesteding zou hebben voldaan aan de te stellen geschiktheidseisen of dat hij de winnende inschrijving zou hebben gedaan.

De rechtbank verwerpt beide stellingen, stellende dat het aan de gedupeerde aannemer is om te bewijzen dat hij zou hebben meegedaan bij een openbare procedure. En zo ja, dan is het vervolgens aan de opdrachtgever om te bewijzen dat de aannemer niet zou hebben voldaan aan de geschiktheidseisen. Gelet op de gevoerde besprekingen acht de rechtbank bewezen dat de aannemer zou hebben meegedaan aan een openbare aanbesteding. Daarnaast heeft de opdrachtgever niet aannemelijk gemaakt dat de aannemer zich in die aanbestedingsprocedure niet zou hebben gekwalificeerd. En tot slot overweegt de rechtbank dat het enkele verlies van de kans op gunning van het werk voldoende grondslag is voor toewijzing van een schadeclaim.

Schade

Dat brengt de rechtbank tot berekening van de omvang van de schade. Zij kwantificeert de verloren kans op gunning van het werk aan de hand van een schatting van het aantal deelnemers dat zou hebben deelgenomen aan een openbare aanbesteding. In dit geval had de opdrachtgever aangegeven dat hij in een eventuele openbare aanbesteding zes inschrijvers zou hebben uitgenodigd. De schade wordt daarom gesteld op eenzesde deel van het bedrag dat de winnende aannemer bij een openbare aanbesteding zou hebben verdiend, te weten – volgens de rechtbank – de winst en risico-opslag van 3 procent, maar niet de eveneens gevorderde algemene kosten van 7 procent. Als schadevergoeding wordt aldus toegewezen een bedrag ter grootte van 1/6 x 3 procent x de aanneemsom.

Door deze uitspraak dienen aanbestedende diensten zich nog meer dan voorheen rekenschap te geven van de financiële risico’s van het in strijd met de Europese aanbestedingsrichtlijnen afzien van openbare aanbesteding. De benadering van de Utrechtse rechtbank geeft marktpartijen de mogelijkheid om op effectieve wijze de toepassing van deze richtlijnen af te dwingen. Uiteraard moet worden afgewacht of andere en hogere rechters deze ingeslagen weg zullen volgen, maar uitgesloten lijkt dat niet.

Mr. Jan M. Hebly en mr. Thijs Straatman, advocaten bij Houthoff Buruma te Rotterdam, sectie Vastgoed

Reageer op dit artikel