nieuws

‘Zwarte lijst bouw juridisch onzinnig’

bouwbreed

Een zwarte lijst van aannemers is juridisch onhaalbaar. Uitsluiting van aanbestedingen is alleen mogelijk op basis van de zeven criteria in de Europese richtlijn. Een van die criteria is de ‘ernstige fout’, maar die term heeft geen betrekking op frauduleus handelen. De rechter zal overheidsopdrachtgevers, die dat begrip toch gebruiken, dan ook direct terugfluiten. Ook de wet Bibob kan in dit kader worden aangevochten.

Dat is de stellige overtuiging van mr. E.H. Pijnacker Hordijk, jurist bij De Brauw Blackstone Westbroek en expert op het gebied van aanbestedingsrecht.

De schikking van het Openbaar Ministerie bij de fraudezaak rond de tweede Schipholspoortunnel in combinatie met de beschuldigingen van oud-directeur Bos van Koop Tjuchem, hebben geleid tot heftige discussies in de Tweede Kamer. De ministers Korthals (justitie) en Netelenbos (verkeer) beweerden dat een veroordeling niet nodig is om de betrokken aannemers HBG en Strukton op een zwarte lijst te zetten.

Grote onzin, vindt de jurist. “De Europese richtlijn is daar volstrekt helder over. Er is maar een beperkt aantal mogelijkheden inschrijvingen van aannemers te weren. Uitsluiten op andere gronden is niet mogelijk tenzij, de richtlijn wordt aangescherpt.”

Het is alleen mogelijk een inschrijver uit te sluiten als gevolg van een (dreigend) faillissement, een vonnis, ernstige fouten in de uitoefening van het beroep, belastingschulden, achterstand in betaling van sociale verzekeringen of valse inlichtingen over bovengenoemde bepalingen.

Grove bouwfouten

“Ernstige fouten duiden op grove bouwfouten en niet op mogelijke frauduleuze handelingen. Het gebruik van deze bepaling inzake de Schipholtunnel is oneigenlijk en onjuist. Het zou een disproportionele sanctie zijn. Als een aannemer dat aanvecht zal hij ogenblikkelijk in het gelijk worden gesteld door een rechter. Uitspraken van een minister kloppen echt niet altijd”, voorspelt Pijnacker Hordijk.

Omdat bij de Schipholtunnel is geschikt, is ook geen sprake van een vonnis. “Een schikking is niets meer of minder dan het afkopen van rechtsvervolging en staat los van schuld bekennen.” Volgens Pijnacker Hordijk geeft alleen een relevante veroordeling een aanbestedende dienst het recht inschrijvingen naast zich neer te leggen. “Het is misschien een mogelijkheid als aannemers een boete krijgen opgelegd door de NMa na overtreding van de Mededingingswet.”

Overigens kent de jurist geen praktijkvoorbeelden. Het Hof van Justitie in Luxemburg zal de definitie van ‘relevant delict’ moeten vaststellen, want daar bestaat geen enkele jurisprudentie over.

Datzelfde geldt voor het gebruik van de uitsluitingsgrond op basis van een ernstige fouten tijdens eerdere werkzaamheden. De jurist kan zich voorstellen dat bijvoorbeeld Heddes Bouw na het instorten van de toneeltoren in Hoorn een volgende keer wordt uitgesloten bij een soortgelijk werk.

De jurist heeft overigens eenzelfde redenering voor de rechtmatigheid van de nieuwe Wet Bibob. Het aanvechten van deze wet bij het Hof van Justitie in Luxemburg zou volgens hem een goede kans maken. Met deze wet zou het vanaf volgend jaar mogelijk zijn verdachte bouwbedrijven te weigeren bij aanbestedingen.

Reageer op dit artikel
Lees voordat u gaat reageren de spelregels