nieuws

Europese aanbestedingsrichtlijnen kunnen pps in de weg staan

bouwbreed Premium

Publiek-private samenwerking (pps) wordt vaak gezien als het antwoord op complexe en omvangrijke bouwopgaven van gemeenten. De Europese aanbestedingsrichtlijnen kunnen evenwel de totstandkoming van een pps-constructie hinderlijk in de weg staan, zo blijkt uit een uitspraak van het Gerechtshof ’s Gravenhage van 31 januari 2001 (www.rechtspraak.nl, ELRO-nummer AB0451, zaaknummer: 00/297).

In deze zaak was de gemeente Middelburg met drie grote projectontwikkelaars een (voorgenomen) samenwerking aangegaan voor de ontwikkeling en realisering van een omvangrijk woningbouwproject, met winkels en bedrijfsgebouwen te Middelburg/Vlissingen. Ingevolge deze samenwerking zou de gemeente circa 150 tot 180 hectare grond aan het consortium van projectontwikkelaars overdragen, ter realisering van het project, met de verplichting voor het consortium om in het plangebied ook de nodige infrastructurele werken aan te leggen.

Die werken dienden, tezamen met het openbaar gebied, door het consortium te zijner tijd om niet of voor een symbolisch bedrag aan de gemeente te worden teruggeleverd. Dit betekent dat de prijs van die werken zou worden verdisconteerd in de verkoopprijzen van de te bouwen woningen en winkels, zodat uiteindelijk de kopers daarvan voor de infrastructurele voorzieningen betalen.

Charmes

Hieruit blijkt overigens één van charmes van een pps-constructie voor een gemeente: infrastructuur en openbaar gebied behoeven door de gemeente niet te worden voorgefinancierd, de gemeente draagt terzake geen financieel risico en het gemeentelijk apparaat wordt grotendeels door het consortium ontlast voor wat betreft de opdrachtgeversrol en bouwtoezicht.

Een Zeeuwse bouwer constateerde dat hij door de pps-constructie niet meer in aanmerking zou komen voor aanleg van die infrastructuur. Dit zou uiteraard anders zijn geweest indien de gemeente de publieke werken op grond van de Europese aanbestedingsrichtlijnen openbaar zou hebben aanbesteed.

Deze bouwer achtte de pps-constructie strijdig met de aanbestedingsplicht van de gemeente. Het Gerechtshof ’s Gravenhage gaf de bouwer hierin – in hoger beroep – gelijk, door de gemeente te veroordelen om zich te onthouden van enige overeenkomst die zonder Europese aanbesteding zou voorzien in de aanleg van de onderhavige infrastructuur. Aldus kan vooralsnog aan de beoogde pps-constructie in Middelburg geen uitvoering meer worden gegeven.

Argumenten

Het Hof baseerde zijn oordeel grotendeels op twee argumenten. In de eerste plaats stelde het Hof vast, dat het begrip aanbestedingsplichtige overheidsopdrachten in de Richtlijn Werken zeer ruim is geformuleerd, en niet alleen een opdracht omvat waarvoor de overheid betaalt, maar ook overeenkomsten die op andere wijze leiden tot uitvoering van een aanbestedingsplichtig werk, zoals bijvoorbeeld een pps-constructie.

In de tweede plaats vond het Hof dat bij de aanleg van infrastructurele werken in het kader van een pps-constructie geen aanbestedingsplicht zou gelden, terwijl diezelfde infrastructurele werken wel openbaar moeten worden aanbesteed, indien deze in rechtstreekse opdracht van de gemeente worden gerealiseerd.

Dit tweede argument van het Hof bevreemdt. Immers, in de pps-constructie behoeft de gemeente de infrastructuur in beginsel niet voor te financieren en draagt zij terzake geen financieel risico, anders dan bij de rechtstreekse opdracht terzake infrastructuur. Hierin verschillen pps-constructie en rechtstreekse opdracht wezenlijk, ook al zijn het twee wegen die wel tot hetzelfde eindresultaat kunnen leiden.

Dit verschil behoort wellicht ook een verschil in toepassing van de Europese aanbestedingsplicht te rechtvaardigen. Anders is niet uitgesloten dat de aanbestedingsplicht de realisering van een complexe bouwopgave via de veelal betere, en soms zelfs enige weg van de pps-constructie afsnijdt. Rome moet wel bereikbaar blijven, langs meerdere wegen. Het consortium heeft cassatieberoep bij de Hoge Raad ingesteld.

Mr. Hans-Mark Giezen

Schut & Grosheide Advocaten Notarissen, Praktijkgroep onroerend goed, Amsterdam

Reageer op dit artikel