nieuws

Hoge Raad zet btw-reparatiewet op losse schroeven

bouwbreed

Er dreigt opnieuw grote onduidelijkheid over de aftrek van btw op onroerend-goed voor opdrachtgevers in de non-profit sector. De Hoge Raad zet vraagtekens bij de btw-reparatiewet die staatssecretaris Vermeend (Financien) in Nederland op 31 maart 1995 via een persbericht introduceerde en vraagt nu aan het Europese Hof een uitspraak.

Instellingen die niet btw-plichtig zijn zoals ziekenhuizen, banken, verzekeraars of overheidsinstellingen, kunnen als zij zelf rechtstreeks opdrachtgever van een bouwwerk zijn, de 17,5 procent btw over de aanschafprijs van de grond en de aanneemsom van de bouwer niet aftrekken. Voor deze instellingen vormt btw op een gebouw dus een kostenpost.

Stichting

Jarenlang was er een effectieve route om via een afzonderlijk rechtspersoon – bijvoorbeeld een stichting – toch een deel van de gefactureerde btw af te trekken. De instelling richtte daarvoor een stichting op die ging optreden als opdrachtgever. De stichting deed de investering en trok vervolgens alle btw over de grond en bouw af. Zodra het bouwwerk gereed kwam, vestigde de stichting een zakelijk recht, bijvoorbeeld een recht van vruchtgebruik of erfpacht op het bouwwerk voor een periode van tien jaar ten behoeve van de instelling. De instelling betaalde dan alleen de btw over het vruchtgebruik. Dat leverde de instelling een besparing op van circa 50 procent van de btw die normaal gesproken op het gebouw zou drukken.

In 1995 introduceerde staatssecretaris Vermeend de Reparatiewet BTW en Overdrachtsbelasting, waarmee de btw-constructies van niet btw-plichtige lichamen effectief werden bestreden. De staatssecretaris gaf in zijn reparatiewet aan dat hij een zakelijk recht zoals een recht van vruchtgebruik per 31 maart 1995 voor de btw niet meer aanmerkt als een ‘levering’ maar als een ‘dienst’. Dat geldt echter alleen als de prijs van het zakelijk recht lager is dan de kostprijs van het onroerend goed.

Voorbeeld

Ter verduidelijking een rekenvoorbeeld: Stel een gebouw kost in totaal 10 miljoen gulden en het vruchtgebruik kost ook 10 miljoen, dan maakt het de staatssecretaris niet uit of het voor de btw een levering of een dienst is, want de btw (17,5 procent = 1.750.000 gulden) die de instelling moet betalen, blijft toch hetzelfde. Maar zodra in dit voorbeeld het vruchtgebruik 5 miljoen gulden kost met 17,5 procent btw (875.000 gulden), heeft de stichting die investeerde, 1.750.000 gulden aan btw afgetrokken terwijl de instelling maar 875.000 gulden btw betaalt. In die situatie grijpt de reparatiewet in en wordt het vruchtgebruik aangemerkt als een dienst.

Bovendien betitelt de reparatiewet deze dienst dan als een verhuur. Zoals bekend is de verhuur van onroerend goed in beginsel vrijgesteld van btw. Het gevolg is dat de stichting die het onroerend goed verhuurt aan de instelling nu plotseling geen btw-belaste prestatie meer verricht maar een btw-vrijgestelde verhuurprestatie. En dus mag de stichting (verhuurder) geen btw meer op de bouwkosten van het onroerend goed aftrekken.

De reparatiewet uit 1995 is dus effectief in de bestrijding van dit soort constructies. Echter een aantal btw-deskundigen signaleerde toen reeds dat de maatregelen van de Staatssecretaris wellicht strijdig zijn met de btw-Richtlijn van de Europese Unie. De vraag is namelijk of de wetgever in Nederland wel de mogelijkheid heeft om dit zo te regelen. De btw-wetgeving in Nederland moet immers in overeenstemming zijn met de Europese btw-Richtlijn op dit gebied. Met name is het de vraag of de Europese Richtlijn wel de mogelijkheid biedt om een kortlopend zakelijk recht als ‘verhuur’ aan te merken, alleen wanneer de prijs lager is dan de kostprijs van het onroerend goed.

Over deze kwestie verscheen vorige week een arrest van de Hoge Raad in een geschil tussen de fiscus en een woningbouwvereniging. De vereniging had een vruchtgebruik op nieuwbouwwoningen gevestigd na invoering van de btw-reparatiewet. De belastinginspecteur weigerde vervolgens de aftrek van btw op de bouw van de woningen. Aanvankelijk stelde de rechter in Arnhem de inspecteur in het gelijk. Maar in cassatie besliste de Hoge Raad op 24 augustus 1999 dat het Europese Hof de btw-reparatiewet op twee punten aan het Europese recht moet toetsen.

1. De btw-Richtlijn biedt aan een lidstaat zoals Nederland de mogelijkheid om een zakelijk recht (bijvoorbeeld vruchtgebruik) voor de btw als een levering te zien. De staatssecretaris heeft dat ook gedaan. Kon in dit geval de hoogte van de prijs nog van invloed zijn? Met andere woorden, mag de staatssecretaris als de prijs van het zakelijk recht te laag is dan weer zeggen – het is geen levering maar een dienst? De Hoge Raad wil horen wat het Europese Hof daarover zegt.

2. Wanneer de levering van een zakelijk recht (vruchtgebruik) inderdaad mag worden aangemerkt als een dienst, wil de Hoge Raad ook van het Europese Hof weten of de lidstaat dat voor de btw gelijk mag stellen met verhuur.

De vragen van de Hoge Raad aan de Europese rechter leggen een tijdbom onder de btw-reparatiewet van Vermeend. Menig fiscalist herinnert zich de ingreep van de staatssecretaris, waarmee hij in een klap de btw-constructies door instellingen bij de bouw van onroerend goed onmogelijk maakte. Via een persbericht werd op 31 maart 1995 om 18.00 uur de btw-reparatiewet ingevoerd onder het motto ‘de eerste klap is een daalder waard’. Of het niet een misslag is, zal nog moeten blijken.

Ted Braakman, Ernst en Young Belastingadviseurs, Sector Bouw en Onroerend Goed, Rotterdam. Telefoon (010) 40 72 406

Reageer op dit artikel
Lees voordat u gaat reageren de spelregels