nieuws

Motiveringsplicht van aanbesteder

bouwbreed Premium

De bepalingen in het Uniform Aanbestedings Reglement (U.A.R.) over de keuze van een aannemer bij openbare aanbestedingen, hebben in 1986 nogal wat veranderingen ondergaan. Helemaal nieuw ten opzichte van het U.A.R. 1972 is bijvoorbeeld dat de aanbesteder aan de inschrijver, die daarom vraagt, de redenen moet mededelen waarom het werk niet aan hem is opgedragen.

De voor de vaststelling van dit nieuwe reglement verantwoordelijke drie ministers vonden deze motiveringsplicht nodig, omdat de gepasseerde inschrijver inzicht moet hebben in de redenen waarom hem het werk niet is opgedragen en daarmee ook in zijn marktpositie. De inschrijver heeft daar ook een juridisch belang bij. De vraag of hij met enige kans van slagen tegen zijn afwijzing kan opkomen, hangt immers voor een goed deel af van de gegrondheid van die redenen.

Kort geleden heeft een aannemer, die als laagste inschrijver uit de bus was gekomen voor het aanbrengen van wegmarkeringen maar het werk niet gegund kreeg, met succes een beroep gedaan op die motiveringsplicht. Hij rekende de opdrachtgever, Rijkswaterstaat in Den Haag, voor dat hij wel degelijk voldeed aan het selectiecriterium dat in het bestek was vermeld. Dit hield in dat hij in een periode van vijf jaar voor de aanbesteding een markeringswerk moest hebben opgeleverd met een aannemingssom van minstens f. 300.000.

Nu haalde hij naar eigen berekening dat bedrag maar net. Zij was gebaseerd op de uitvoering van een bestek waaraan hij bij zijn inschrijving had gerefereerd. Dat bestek hield veel meer in dan alleen het aanbrengen van wegmarkeringen. Voor dat deel van het werk kon de waarde volgens hem op f. 312.855,43 gesteld worden.

Dat bedrag verhoogde hij twee weken later met meer dan f. 25.000, in de brief waarbij zijn raadsman uitdrukkelijk verzocht om een motivering voor het geval de aanbesteder bij zijn mening bleef dat het referentiewerk niet voldeed aan de bestekseis. Rijkswaterstaat schreef hem echter terug dat zij bleef vinden dat het door hem zorgvuldig getoetste referentiewerk niet aan de eisen en criteria van het bestek voldeed.

Daar kon de aannemer natuurlijk niets mee. Ook de Raad van Arbitrage vond dat zo’n mededeling niet voldoet aan de eisen die men op grond van de U.A.R.-bepaling aan een motivering kan stellen. “Een motivering behoort zodanig te zijn”, zo zeiden zij nadrukkelijk, “dat de betrokken inschrijver in staat is het daarop gebaseerde oordeel te toetsen en eventueel te bestrijden”. Met die laatste woorden bevestigden zij het processuele belang dat een inschrijver kan hebben bij die motiveringsplicht.

In de procedure voor de Raad kwam pas aan het licht wat het verschil was tussen de berekeningen van de aanbesteder en de laagste inschrijver. Omdat het door laatstgenoemde berekende bedrag maar net boven de geeiste drie ton zat, ging het voor de afzonderlijke bedragen steeds om slechts enige duizenden guldens.

Zo had de inschrijver een bedrag van f. 3.754,52 opgevoerd voor de afvoer van thermoplast. Rijkswaterstaat vond dat hier maar voor een heel klein deel sprake was van een werkzaamheid, die tot de wegmarkeringen behoorde. Het ging namelijk om de afvoer van slechts circa veertig ton asfalt met deze kunststof. Daarvan was maar een heel klein gedeelte thermoplast en alleen dat gedeelte van het genoemde bedrag wilde hij erkennen. De arbiters oordeelden echter dat het verwijderen en afvoeren van de bestaande wegmarkering met het asfalt, werk in het kader van de wegmarkeringen betrof. De hele factuur voor het afvoeren werd daarom toegekend aan het referentiewerk.

Een tweede geschilpunt betrof de toeschrijving van een deel van de directievoorzieningen aan de werkzaamheden voor de wegmarkering. De inschrijver had iets meer dan de helft van de kosten van een directiekeet voor het referentiewerk opgegeven. De aanbestedende instantie betoogde dat voor het aanbrengen van wegmarkeringen directievoering niet nodig was. De opvolgend laagste inschrijver, die zich als belanghebbende in de procedure had gevoegd, getuigde dat in het referentiewerk helemaal geen directie was gevoerd.

Navrant detail hierbij was wel dat deze man als onderaannemer van zijn wederpartij in deze procedure bij het bewuste referentiewerk was opgetreden!

Arbiters moesten toegeven dat voor het enkel aanbrengen van wegmarkering een zo beperkte directievoering plaatsvindt, dat er geen directiekeet nodig is. In dit geval was er echter sprake van een gecombineerd werk, en arbiters vonden het daarom billijk een evenredig deel van de directievoorzieningen aan het referentiewerk toe te schrijven. Dat leverde onze laagste inschrijver weer een dikke drieduizend gulden op.

Ook was er een discussie over de vraag of de meet- en uitzetkosten ten behoeve van de wegmarkeringen tot de uitvoeringskosten behoorden, dan wel in de eenheidsprijzen verrekend zijn. De centrale directie van Rijkswaterstaat liet zich overtuigen dat het laatste niet juist was en zo werd nog eens bijna f. 30.000 aan het onderdeel wegmarkeringen van het referentiewerk toegeschreven. Samen met nog enige andere posten kwamen de arbiters zo op een waarde van het referentiewerk van f. 322.947,90, een kleine f. 23.000 meer dan de ervaringseis.

Het is duidelijk dat op die grond de Raad de eis van de gepasseerde laagste inschrijver moest toewijzen. Rijkswaterstaat kreeg onder verbeurte van een dwangsom van f. 200.000 het verbod opgelegd om het bestekwerk aan een ander dan de laagste inschrijver op te dragen. Ik kan mij niet aan de indruk onttrekken dat ook de Raad vond dat deze Rijksinstantie niet veel oog heeft gehad voor de overwegingen, die geleid hebben tot de opneming van de motiveringsplicht in de U.A.R. 1986.

Als die een zinnige reden had om niet de laagste inschrijving op dit werk beslissend te laten zijn voor de gunning, bestond er toch geen enkel bezwaar tegen aan de laagste inschrijver te vertellen wat die reden was. Nu moest die aan de arbiters verteld worden.

Als dat aan de laagste inschrijver gedaan was toen die hem daarom verzocht, was er tenminste gelegenheid geweest voor een reeel overleg tussen deze partijen. Nu moesten die een bepaald niet goedkope oplossing gebruiken respectievelijk accepteren, die ze mogelijk zelf ook wel hadden kunnen vinden.

Overigens is dit een schoolvoorbeeld van een behandeling door de Raad van een kwestie die om een snelle oplossing vraagt. De brief waarin de aanbesteder zonder fatsoenlijke motivering aan de laagste inschrijver meedeelde dat hij niet voldeed aan de eisen van het bestek was van 4 juni 1997. Het vonnis van het scheidsgerecht kwam nog geen maand later: 2 juli 1997.

(BR 1998 p. 162)

Reageer op dit artikel