nieuws

Combinatie-overeenkomst ontslaat aannemers van mededingingsverbod

bouwbreed

Met de invoering per 1 januari 1998 van de combinatie-overeenkomst bij aanbestedingen van werken, hebben aannemers een nieuw instrument om de concurrentie met andere aannemers aan te binden.

Via de combinatie-overeenkomst sluiten aannemers onderlinge concurrentie uit. Per algemene maatregel van bestuur van 25 november 1997, heeft de minister van Justitie aannemers die samenwerken via een combinatie-overeenkomst vrijgesteld van het verbod in artikel 6 van de nieuwe Mededingingswet (Mw).

Besluiten

In de aanloop naar de nieuwe Mededingingswet is reeds een aantal besluiten genomen, onder meer het Besluit Mededingingsregelingen Aanbestedingen1994. Dit Besluit omvat een regeling hoe aannemers bij de verdeling van opdrachten moeten omgaan. Er zijn onder meer regels opgesteld hoe moet worden ingeschreven, wie selecteert welke inschrijver de opdracht wordt gegund, of wel of geen vergoeding voor de inschrijving is toegestaan. Dit Besluit uit 1994 vervalt per 1 januari 1998.Het gevolg is dat alle samenwerkingsverbanden die zijn vrijgesteld onder het Besluit Aanbestedingsregeling 1994 in beginsel alsnog moeten worden getoetst op hun effecten op de concurrentie. Individuele aannemers moeten daar zelf het initiatief innemen en om toetsing vragen bij de directeur van het Bureau Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMA) in Den Haag (kartelpolitie).

Aanmelding

Per 1 januari 1998 zijn aannemers verplicht samenwerkingsafspraken aan te melden bij het NMA. Wie zich daaraan onttrekt en deelneemt in een samenwerkingsverband dat in strijd is met artikel 6 van de nieuwe Mededingingswet, riskeert een boete van 10% van zijn jaaromzet. Artikel 6 van de Mededingingswet luidt: “Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemingsverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.” Het NMA zal ieder samenwerkingscontract, iedere verdeelsleutel voor het verdelen van opdrachten, iedere overeenkomst waarmee een aannemerscombinatie gezamenlijk inschrijft, toetsen aan artikel 6.

Als de samenwerkingscontracten zijn aangegaan door niet meer dan acht ondernemingen die gezamenlijk niet meer dan f. 10 miljoen omzet per jaar boeken, is aanmelding niet verplicht. In de praktijk is die drempel zo laag, dat de meeste samenwerkingscontracten er niet aan zullen voldoen. Twee aannemers in een samenwerking die gezamenlijk f. 11 miljoen omzet boeken, overschrijden de drempel reeds voor zichzelf en de overige deelnemers aan de samenwerking.

Vrijstelling

Vrijstelling van het verbod in artikel 6 van de Mededingingswet is via de AMVB van 25 november 1997 toegestaan aan een combinatie-overeenkomst.

Dat is een schriftelijke overeenkomst tussen twee of meer ondernemingen waarin:

1. voor een gedane of aangekondigde aanbesteding de gezamenlijke indiening door die ondernemingen van een inschrijfcijfer voor de opdracht wordt geregeld, waarbij elk van de betrokken ondernemingen zich verbindt een aanmerkelijke bijdrage aan de uitvoering van de opdracht te leveren;

2. geen andere mededingingsbeperkingen zijn opgenomen dan die welke noodzakelijk zijn voor de onder punt 1 genoemde indiening en uitvoering.

Een zware voorwaarde is het noodzakelijkheidscriterium. Stel bijvoorbeeld dat een aannemer in principe geheel zelfstandig op een project kan inschrijven, maar voor het grondwerk samenwerkt met een specialist die dat onderdeel veel goedkoper kan uitvoeren dan hijzelf. Doordat de individuele aannemer zijn onrendabele onderdelen uitschakelt en daarvoor samenwerkt met specialisten, kan de combinatie lager inschrijven. Het is nog maar de vraag of die situatie voldoet aan het noodzakelijkheidscriterium.

De aannemer die een samenwerkingsafspraak maakt, zal iedere keer moeten beoordelen of de afspraak voldoet aan de vrijstelling van artikel 6 van de Mededingingswet, zoals geformuleerd in de combinatie-overeenkomst. Wie daar niet aan voldoet, heeft in beginsel te maken met een verboden samenwerkingsvorm. Verkeert u als aannemer in de veronderstelling dat de samenwerking weliswaar verboden is maar toch voordelen biedt aan de consument, dan kunt u voor die specifieke samenwerkingsovereenkomst om een individuele ontheffing verzoeken bij het NMA. Een ontheffingsverzoek kent een procedure. De indiener(s) ontvangen maximaal binnen 8 maanden bericht.

Overgangsregime

Voor bestaande samenwerkingscontracten geldt een overgangstermijn van drie maanden tot en met 31maart 1998. Alle lopende samenwerkingscontracten die in deze periode vrijwillig worden aangemeld bij het NMA zijn gevrijwaard van een boete. Samenwerkingscontracten die niet tijdig worden aangemeld zijn in beginsel ‘nietig’. Alle betrokken ondernemingen lopen het risico van een boete tot maximaal 10% van de omzet van het afgelopen jaar. Tegen een boete kunnen belanghebbenden in beroep gaan bij de Rechtbank in Rotterdam en in hoger beroep bij het College van Beroep voor het Bedrijfsleven in Den Haag. Wij adviseren aannemers lopende samenwerkingscontracten voor 31 maart 1998 aan te melden om een boete te voorkomen.

Ook als er geen samenwerkingscontract op papier is, maar er is wel een onderlinge afstemming tussen aannemers, dan valt ook die afstemming onder het verbod van artikel 6 Mededingingswet. Het probleem is dat aannemers ‘onderling afgestemde feitelijke gedragingen’ niet kunnen aanmelden bij het NMA. Aannemers in die situatie moeten daarmee stoppen of er een contract van maken en alsnog aanmelden. Anders kunnen zij hierop door het NMA worden aangesproken.

Controle

De minister heeft een mededingingsautoriteit ingesteld. Circa zeventig mededingingsambtenaren gaan naleving van de nieuwe Mededingingswet controleren. Deze controles zijn vergelijkbaar met een fiscale controle. De controle wordt vooraf aangekondigd. De mededingingsautoriteit heeft toegang tot alle bedrijfsterreinen en kan inzage vragen in alle bescheiden. Iedere aannemer is verplicht daaraan zijn medewerking te verlenen. Bij weigering van een controle kan het NMA een dwangsom opleggen en politiehulp inroepen. Grote ondernemingen hebben met het oog daarop een interne antitrust-medewerker die een scenario beheert wat wel en wat niet in samenwerkingscontracten wordt gemeld, hoe met dossiers wordt omgegaan, etcetera.

Effecten

Het effect van de nieuwe Mededingingswet moet zijn: verscherpte onderlinge concurrentie wat in het voordeel moet uitpakken voor de consument. Belanghebbende aannemers die geconfronteerd worden met een verboden contract van de concurrentie, kunnen via een civiele procedure bij de rechter handhaving van het kartelverbod afdwingen.

Misbruik

Ook is het verboden misbruik te maken van een machtspositie, zowel als aannemerscollectief of individueel. Aannemers die samenwerken in een combinatie-overeenkomst zijn weliswaar vrijgesteld van art. 6 in de Mededingingswet, maar kunnen daardoor als collectief in een machtspositie terecht komen. Zodra aannemers of aannemerscombinaties zich onafhankelijk van de concurrentie kunnen gedragen, kunnen zij daarop door derden worden aangesproken.

De vrijstelling via de combinatie-overeenkomst van art. 6 Mededingingswet kent voor aannemers derhalve twee begrenzingen. In de eerste plaats moet de samenwerking noodzakelijk zijn om het project te kunnen uitvoeren. In de tweede plaats mag geen misbruik van machtspositie ontstaan. Derden kunnen de naleving van machtsmisbruik via de rechter bestrijden, die vervolgens de samenwerking verbiedt of de te lage inschrijving niet toestaat.

De regelgeving heeft directe werking waarvan veel wordt verwacht. Indien het NMA niet wil ingaan op klachten van belanghebbenden (waaronder benadeelde concurrenten) kunnen zij zich rechtstreeks tot de rechter wenden. Dit kan voor de betrokken aannemers vervelende gevolgen hebben.

Voor vragen over accountancy en belastingzaken kunt u bellen met Mr. Olaf Olmer, Sectorgroep Bouw en Onroerend Goed Moret Ernst en Young, Rotterdam. Tel. 010 – 407 25 90.

Reageer op dit artikel