nieuws

Inleiding Misbruikwetgeving – WKA I

bouwbreed

In de jaren ’70 bleek dat door aanzienlijke uitbreiding van sociale verzekeringswetgeving en dientengevolge de daaruit voortvloeiende stijging van belasting en premiedruk – met name in de bouw – het aantal malafide werkgevers, met BV’s waarover koppelbazen directie voerden, sterk toegenomen. Hierdoor bleken voor zowel het Sociaal Fonds Bouw Nijverheid als voor de belastingdienst miljoenen aan premies en heffingen oninbaar.

De overheid reageerde hierop met een serie anti-misbruikwetten. De Wet Keten Aansprakelijkheid (hierna: WKA) is op 1 juli 1982 in werking getreden en is de eerste van drie wetten die als doel heeft het misbruik van rechtspersonen tegen te gaan.

Dit misbruik wordt in het rapport van de Tweede Kamer WODC-onderzoekscommissie omschreven als het op een wijze die niet verantwoord is c.q. met niet-bonafide oogmerken gebruik maken van een rechtspersoon, om aldus misbruik te maken van de beperkingen van de persoonlijke aansprakelijkheid, welke ontstaat als gevolg van het gebruik van de rechtspersoon.

Als voorbeeld van een dergelijk misbruik kan worden genoemd een ondernemer, die als BV aan het rechtsverkeer deelneemt. Deze ondernemer stelt voor een bepaalde periode bouwvakkers ter beschikking voor de uitvoering van een bouwpo. Hij draagt geen premies en/of loonbelasting af aan de belastingdienst en/of bedrijfsvereniging en betaalt zijn arbeidskrachten derhalve ‘zwart’ uit. De mogelijkheden voor de belastingdienst en/of bedrijfsvereniging om zich op de ondernemer te verhalen, zijn beperkt tot de BV. Niet zelden blijkt de inhoud van deze BV van nul en generlei waarde te zijn.

Tegen onder meer deze praktijken zijn de anti-misbruikwetten in het leven geroepen. Door deze wetten bestaat de mogelijkheid om de beperking van de persoonlijke aansprakelijkheid van de ondernemer, die ontstaat door van een rechtspersoon gebruik te maken, te ‘doorbreken’. Onder bepaalde voorwaarden ke, naast de rechtspersoon die primair aansprakelijk is, dan ook andere (rechts)personen aansprakelijk worden gesteld.

Onbehoorlijk bestuur

De tweede misbruikwet, de Wet Bestuurdersaansprakelijkheid (WBA), is op 1 januari 1987 in werking getreden en ziet onder andere op de volgende heffingen en premies als loon- en omzetbelastingen, en de premies volks- en werknemersverzekeringendanwel de verplichte pensioenpremies. De WBA biedt fiscus, en bedrijfsverenigingen en bedrijfspensioenfondsen de mogelijkheid om bestuurders van onder meer rechtspersonen die aan vennootschapsbelasting zijn onderworpen, persoonlijk aansprakelijk te stellen ter zake van deze heffingen en premies, belasting indien de rechtspersoon deze schulden onbetaald laat en dit het gevolg is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Is men de rechtspersoon niet in staat om deze schulden te voldoen, dient dit onmiddellijk gemeld te worden aan betrokken instanties (meldingsplicht). Het al dan niet correct melden van de betalingsonmacht is belangrijk bij de bewijslastverlening ter zake van de aansprakelijkheidstelling. Is juist correct en tijdig gemeld, dan moeten fiscus en/of bedrijfsvereniging het bewijs met betrekkingvan kennelijk onbehoorlijk bestuur leveren. Zij zullen dan aannemelijk moeten maken dat niet-betaling te wijten is aan kennelijk onbehoorlijk bestuur in een periode van drie jaar voorafgaand aan het tijdstip van de melding. Wordt er niet tijdig of niet -correct gemeld, dan zijn de bestuurders aansprakelijk. Er geldt dan namelijk een wettelijk vermoeden dat de niet betaling aan hen te wijten is. De bestuurders mogen slechts een poging tot tegenbewijs wagen, indien zij aannemelijk maken dat het niet voldoen aan de meldingsplicht niet aan hen te wijten is. In de praktijk blijkt dit niet mee te vallen. Tijdige en correcte melding is dus essentieel. En dienen de bestuurders van de rechtspersoon te bewijzen dat er geen sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. De bestuurder dient dan in ieder geval aannemelijk te maken dat het niet voldoen aan de meldingsplicht niet aan hem te wijten is.

Faillissement

Tot slot is er nog de derde misbruikwet oftewel de Wet Bestuurdersaansprakelijkheid bij Faillissement (WBF). In geval van faillissement van een NV of BV is elke bestuurder ten opzichte van de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor een eventueel tekort als de bestuurder zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dat een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Hiervan wordt, in ieder geval, uitgegaan indien het bestuur niet heeft voldaan aan de boekhoudplicht of de verplichting tot het openbaar maken van jaarstukken. De art. 2:138 en 2:248 van het Burgerlijk Wetboek vormden Het doel hiervan is om curatoren een extra mogelijkheid te bieden om tegen frauduleuze en roekeloze bestuurders, die een rechtspersoon te gronde hebben gericht, op te treden. Dit is de kern van deze wet. De mogelijkheid tot persoonlijke aansprakelijkstelling geldt ook voor de bestuurders van verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid en stichtingen, als deze aan vennootschapsbelasting onderhevig zijn. Het doel hiervan is om curatoren een extra mogelijkheid te bieden om tegen frauduleuze roekeloze bestuurders, die een rechtspersoon te gronde hebben gericht, op te treden.

In de hierna volgende afleveringen van deze reeks zal nader worden ingegaan op het systeem van de WKA, welke gedragingen hieronder vallen, evenals welke personen. Tevens zullen de uitzonderingen op de aansprakelijkheid worden besproken en alsmede risicobeperkende maatregelen en de rol van de G-rekening. Dit alles zal aangevuld worden met een aantal voorbeelden uit de praktijk.

Mr Ch.P.A.Th. van Goethem is werkzaam bij Wouters Advocaten te Amsterdam. Mr P. van Min werkt bij Arthur Andersen en Co. Belastingadviseurs te Rotterdam. Beiden zijn lid van de Real Estate Services Group van Andersen Worldwide.

Reageer op dit artikel
Lees voordat u gaat reageren de spelregels