nieuws

Verhoging bankgarantie mogelijk?

bouwbreed

Zowel de opdrachtgever als de aannemer heeft er belang bij, dat zijn wederpartij diens verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst nakomt. Ons gewone recht bevat alleen algemene, maar geen specifieke regelingen om dat te bewerkstelligen. In de standaardregelingen, die in de bouwpraktijk algemeen van toepassing worden verklaard, is dat echter wel het geval.

Zo zeggen de U.A.V. dat de opdrachtgever van zijn aannemer kan verlangen, dat hij in de vorm van een bankgarantie zekerheid stelt voor de nakoming van zijn verplichtingen. Daartegenover kan de aannemer, die gegronde reden heeft om aan te nemen dat zijn opdrachtgever de betalingstermijnen niet op tijd zal voldoen, hetzelfde van zijn wederpartij verlangen.

Van die mogelijkheden ke beide partijen gebruik maken tijdens de uitvoering van het werk, dus nadat de aannemingsovereenkomst door hen is getekend. De aanbesteder kan echter al voor dat moment, namelijk bij een inschrijvingsprocedure waarop het Uniform Aanbestedingsreglement van toepassing is, van de inschrijver een bankgarantie verlangen.

Dat deed ook de stichting die in het bestek voor een po de eis opnam, dat inschrijvers een bankgarantie van – 150.000 zouden stellen. Toen een aannemersbedrijf vroeg of het ook onder die voorwaarde kon worden uitgenodigd tot inschrijving op dat po en het daarop een positief antwoord kreeg, bleek het als laagste uit de bus te komen.

De gemeente waar het po gerealiseerd zou worden wees de stichting er echter op, dat de moedermaatschappij van het concern waartoe die laagste inschrijver behoorde, een nogal zwakke financiele positie bezat. Dat was de reden om aan het bedrijf, waaraan men het werk wel wilde opdragen, te verzoeken om de bankgarantie niet alleen een onherroepelijk karakter te geven maar dat ook nog te verhogen tot – 700.000.

Blijkbaar was de betreffende bank daartoe niet bereid en omdat een alternatief zekerheidsaanbod van het bedrijf niet werd geaccepteerd, wilde de stichting het werk niet aan die laagste inschrijver gunnen. Reden voor dit bedrijf om in een kort geding te eisen, dat het werk aan hem gegund zou worden en wel zonder dat een hogere bankgarantie geeist kon worden. In dit kort geding gingen de arbiters eerst eens na of de stichting werkelijk van plan was geweest het werk aan deze gegadigde op te dragen. Diens aanbieding bleek tot stand te zijn gekomen na prijsoverleg tussen hem en de directie onder wiens toezicht het werk tot stand moest worden gebracht. Omdat volgens het systeem van het U.A.R. dat overleg alleen maar kon plaats vinden met de inschrijver aan wie de aanbesteder het werk van plan is op te dragen, was aan de U.A.R.-voorwaarde dat alleen in dat geval een zekerheidsstelling bedongen kon worden, voldaan. Maar kon die met recht bedongen zekerheid nog worden verhoogd?

De aanbesteder vond van wel omdat de inschrijver verwarring had gezaaid over zijn identiteit. Daardoor kende de stichting in het begin van de aanbestedingsprocedure niet de relevante feiten, waarop zij haar beslissing kon baseren. Als zij die gekend had zou zij deze gegadigde niet tot inschrijving hebben uitgenodigd.

Daarbij doelde zij op het feit, dat het inschrijvende bedrijf door de inschrijver was overgenomen toen het in surseance van betaling verkeerde. Bij de inschrijving had de gegadigde werken als referentie vermeld, die relevant waren voor het po van de stichting en die door het door hem overgenomen bedrijf waren uitgevoerd.

Tijdens de zitting kwamen de arbiters van de Raad er achter, dat die werkzaamheden nota bene voor dezelfde stichting waren uitgevoerd en onder de directie hadden gestaan, die nu ook weer dit po zou leiden. Die directie moest dus volledig op de hoogte zijn geweest van de surseance, die aan dat (later overgenomen) bedrijf werd verleend want dat gebeurde tijdens de uitvoering van die werkzaamheden.

Bij de aanbesteding kon die directie bovendien weten, dat de inschrijver een andere vennootschap was dan de in surseance verkerende en dat die nu dezelfde onderneming dreef, waarmee zij vroeger zaken had gedaan. Het was daarom bepaald te veel gevraagd van de inschrijver om aan de directie nog eens de veranderde situatie onder ogen te brengen. Daarom kon die er zich achteraf niet op beroepen, dat zij de zwakke financiele positie van de moedermaatschappij van de inschrijver niet kende.

Er was dus geen sprake van misleiding door de inschrijver, ook niet door zijn vermelding van referentie-werken om zijn ervaring met dit soort werk, die bij de door hem overgenomen onderneming aanwezig was, aan te tonen. Die feitelijke ervaring berustte immers niet bij de inschrijvende vennootschap, maar bij de in de overgenomen onderneming werkzame mensen, die dezelfden waren gebleven.

Twee mogelijkheden bestonden er in de ogen van de arbiters in dit kort geding: ofwel de directie dacht een onderneming te hebben uitgenodigd, die werd gedreven door een in surseance van betaling verkerende vennootschap, ofwel zij wist dat voor het werk een andere vennootschap had ingeschreven die niet in financiele moeilijkheden zat. In het eerste geval had de directie haar aanvullende zekerheidseisen direct kenbaar moeten maken en in de tweede situatie was er geen reden geweest extra zekerheidseisen te stellen. Wat de directie wist was ook aan de stichting bekend. Die kon zich daarom ook niet beroepen op onbekendheid van de voor haar belangrijke feiten. Er was dus geen enkele reden om af te wijken van de regeling in de U.A.R. die zegt dat het bedrag van de zekerheidsstelling niet hoger mag zijn dan het in bekendmaking of bestek genoemde. Of dat bedrag wel verhoogd had mogen worden als er van de kant van de aanbesteder wel sprake was geweest van onbekendheid met de voor zijn beslissing relevante feiten of van misleiding door de inschrijver kwam hier dus niet aan de orde. Daarover bevatten de

U.A.V. en U.A.R. ook geen bepalingen. Voor zo’n geval zijn het de regels van het gewone recht die een oplossing bieden, want in geval van dwaling en bedrog kan de rechter de overeenkomst vernietigen.

(BR 1994 p. 796)

Reageer op dit artikel
Lees voordat u gaat reageren de spelregels