blog

Alternatief voor de bankgarantie

bouwbreed Premium 870

Alternatief voor de bankgarantie

Op 17 april jl. werd door een zestal bouwbedrijven en het bestuur van Stichting Accolade een overeenkomst in het kader van het Resultaat Gericht Samenwerken getekend. Niets nieuws onder de zon zou men denken, aangezien het door Aedes en OnderhoudNL ontwikkelde RGS-model in de praktijk veelvuldig wordt toegepast. Toch is hier wel iets bijzonders aan de hand. Er werd namelijk een afwijkende vorm van garantstelling tussen partijen overeengekomen. Wat was daarvoor de aanleiding en waaruit bestaat die bijzondere garantstelling?   

Met de crisis nog maar kort achter ons is het niet verwonderlijk dat opdrachtgevers in de bouw groot belang hechten aan een vorm van (financiële) zekerheid van de aannemer voor het nakomen van zijn verplichtingen. Daarvoor wordt sinds jaar en dag de bankgarantie gebruikt. Zo’n bankgarantie is een verklaring van een bank om gedurende de looptijd van de garantie betalingen tot een bepaald maximumbedrag aan de opdrachtgever te doen, wanneer aan de in de bankgarantie opgenomen voorwaarden is voldaan. Naast de veel gebruikte zogenaamde ‘on demand’ bankgarantie, die de bank verplicht om op eerste verzoek van de opdrachtgever tot uitbetaling over te gaan, kennen wij de bankgarantie, waarbij uitbetaling door de bank eerst plaatsvindt indien er titel (doorgaans een vonnis) kan worden overgelegd waarin de bank tot uitbetaling verplicht wordt. Ook de tussenvorm wordt regelmatig toegepast; daarbij moet de opdrachtgever melden de bankgarantie in te roepen en vervolgens met het concretiseren van dat voornemen een bepaalde termijn wachten, zodat de aannemer binnen die termijn een kort geding of spoedgeschil bij de Raad van Arbitrage aanhangig kan maken om te voorkomen dat de bank tot uitbetaling moet overgaan. Deze tussenvorm is bijvoorbeeld geregeld in § 43a lid 4 van de UAV.

Kosten en beperking van de financiële spankracht van de aannemer

Deze verschillende vormen van bankgaranties hebben gemeen, dat de bank voor het afgeven van de bankgarantie kosten in rekening brengt en dat daarmee een substantieel beslag op de financiële armslag van de aannemer wordt gelegd. Immers, een bankgarantie bedraagt doorgaans zo’n 5% tot 10% van de volle aanneemsom en het spreekt voor zich dat de bank er rekening mee moet houden dat het mogelijk tot uitbetaling van die bankgarantie kan komen. Naast de in rekening gebrachte kosten beperkt de bankgarantie met andere woorden ook de kredietmogelijkheden van de onderneming.

Wat heeft de opdrachtgever aan een bankgarantie?

De ervaring leert dat het positief effect van de bankgarantie voor de opdrachtgever weleens minder groot kan zijn dan doorgaans wordt aangenomen. Zo zal de aannemer de aan de bank voor de bankgarantie te betalen kosten opnemen in de aanneemsom en daarmee deze kosten naar de opdrachtgever verleggen.

De aannemer die tekortschiet in het tijdig en adequaat herstel van (opleverings)gebreken neemt een groot risico van een negatieve beoordeling voor lief en daarmee het niet in beeld komen voor toekomstige opdrachten. Immers, steeds meer opdrachtgevers gebruiken de resultaten van prestatiemetingen van eerdere opdrachten voor de selectie van marktpartijen bij een volgende opdracht. De past performance wordt bij meervoudige onderhandse aanbestedingsprocedures als prestatiemetingen dan ook regelmatig meegenomen. Een zichzelf respecterende aannemer – en gelukkig behoren de meeste bouwbedrijven tot die categorie – wil goed en deugdelijk werk leveren en er zal hem alles aan gelegen zijn om zo’n negatieve beoordeling te voorkomen.

Als het echt goed mis gaat en voor de aannemer dreigt een faillissement, dan is het bepaald niet uitgesloten dat de bouwer in het bouwproces in de maanden voorafgaand aan het uitspreken van het faillissement met man en macht heeft geprobeerd om dat faillissement te voorkomen, door te bezuinigen, waardoor in het werk op zijn zachts gezegd niet de kwaliteit werd geleverd die tussen partijen was overeengekomen. De ervaring leert dat in zo’n situatie de meerkosten, die gemaakt moeten worden door de afbouw door een andere aannemer te laten verzorgen, niet zelden een veelvoud bedragen van de door de bank uitgekeerde bankgarantie. De bankgarantie blijkt in dat geval dus niet toereikend. Ik ga dan nog voorbij aan de vertraging en het onderhandelingstraject met de curator dat dan voor lief moet worden genomen.

De bankgarantie is een instrument dat achteraf ingezet kan worden als het probleem al is ontstaan. Een professioneel opdrachtgever beperkt het insolvabiliteitsrisico zo veel mogelijk preventief (door een kredietcheck) en vervolgens tijdens de uitvoering van het bouwproject, door erop toe te zien dat op basis van het betalingsschema facturen eerst betaalbaar worden gesteld als gefactureerde werkzaamheden ook daadwerkelijk en aantoonbaar zijn verricht en gecontroleerd is of het resultaat daarvan ook kwalitatief aan hetgeen is afgesproken voldoet. Het voorkomen dat er vooruit wordt betaald biedt dan ook de opdrachtgever misschien nog wel de beste bescherming tegen het insolvabiliteitsrisico van de aannemer.

Kort en goed, er zijn de nodige kanttekeningen te plaatsen bij het vragen van een bankgarantie.

Belang van de opdrachtgever

Innovatie en creativiteit worden belemmerd doordat een bepaalde werkwijze sinds jaar en dag gevolgd wordt zonder daarbij het blikveld te verruimen en open te staan voor initiatieven hoe het ook anders zou kunnen. Binnen Accolade werd nagedacht over de vraag wat nu eigenlijk het werkelijke belang was van de opdrachtgever. Dat is niet een potentieel recht op uitbetaling van een geldsom op basis van de bankgarantie, maar het volgens de afgesproken planning afronden van een onderhouds- en/of (ver)bouwproject tegen de overeengekomen prijs, waarbij tijdens de oplevering kan worden vastgesteld dat project voldoet aan de afgesproken kwaliteitseisen. Vervolgens was de uitdaging te zoeken naar een alternatieve vorm van zekerheidsstelling, waarbij dat belang centraal zou staan.

Win/win situatie

Accolade denkt dat alternatief te hebben gevonden door met de samenwerkende bouwbedrijven de afspraak te maken dat zij voor elkaar garant staan. Blijkt één van de (zes) bedrijven, om welke reden dan ook, het opgedragen werk niet naar behoren te kunnen voltooien, dan zijn de overige vijf bouwbedrijven gehouden om het werk af te ronden. Er is in dat geval nauwelijks sprake van enige vertraging en het werk wordt in dat geval conform de overeengekomen kwaliteit en prijs afgerond. Winst voor de opdrachtgever, die daarmee de meerkosten en vertraging ingeval van faillissement van een bouwbedrijf adequaat heeft afgewend, maar ook winst voor het onderhoudsbedrijf, dat de kosten voor een bankgarantie niet hoeft te maken en daarenboven het nadelig effect van die bankgarantie op zijn leencapaciteit kan voorkomen. Niet onbelangrijke neveneffecten zijn dat deze bouwbedrijven “bij elkaar in de keuken kijken”, van elkaar zullen leren en elkaar scherp zullen houden.

Juridische vorm  

Het Burgerlijk Wetboek bevat een benoemde overeenkomst die Accolade bij deze constructie heeft toegepast, namelijk de overeenkomst van borgtocht, waarvan de in artikel 7:850 BW opgenomen definitie luidt: “Borgtocht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de borg, zich tegenover de andere partij, de schuldeiser, verbindt tot nakoming van een verbintenis, die een derde, de hoofdschuldenaar, tegenover de schuldeiser heeft of zal krijgen.”  Bij borgtocht wordt doorgaans gedacht aan een derde die zich tegenover de schuldeiser verplicht tot betaling van de schuld als de schuldenaar die betalingsverplichting niet nakomt. Het bijzondere van de overeenkomst van borgtocht is echter dat deze niet gekarakteriseerd wordt door de aard van de prestaties die de partijen bij de overeenkomst moeten verrichten. Het essentiële kenmerk van de overeenkomst van borgtocht is dat de borg een subsidiaire en afhankelijke verbintenis op zich neemt om ten behoeve van de schuldeiser (de opdrachtgever) een prestatie te verrichten, die een ander (het bouwbedrijf) krachtens een verbintenis met dezelfde schuldeiser moet verrichten. Voor de kwalificatie van de overeenkomst van borgtocht is irrelevant tot wélke prestatie de borg zich verbindt en dat maakt het mogelijk om als prestatie niet een geldbedrag maar “de afronding van de werkzaamheden aan project XYZ” aan te duiden.

Tot slot

Natuurlijk zal Accolade het werken met de hiervoor geschetste zekerheidsvorm nauwlettend volgen en evalueren, maar de eerlijkheid gebied te benadrukken dat als het goed gaat (en Accolade verwacht niet anders) er van zo’n evaluatie niet zo veel terecht zal komen. Ook op deze vorm van zekerheidsstelling wordt immers pas een beroep gedaan als de aanleiding daarvoor zich manifesteert en Accolade laat weten het volste vertrouwen te hebben, dat die aanleiding zich bij de betrokken bouwbedrijven niet zal aandienen.


mr Jurriën Deckers MDR, advocaat Accolade

Reageer op dit artikel