blog

Juridisch | Telefonisch contact met aanbesteder niet zonder risico

bouwbreed Premium 1010

Juridisch | Telefonisch contact met aanbesteder niet zonder risico

Nagenoeg iedere aanbestedingsleidraad bevat een bepaling waaruit blijkt hoe de communicatie met de aanbestedende dienst dient plaats te vinden. Vaak heeft de aanbestedende dienst hier nog aan toegevoegd dat afwijking van deze bepaling kan leiden tot uitsluiting van de aanbestedingsprocedure. Op grond van het gelijkheidsbeginsel dient de aanbestedende dienst strikt de hand te houden aan zo’n bepaling. Maar geldt dit ook wanneer de gunningsbeslissing reeds is uitgesproken? Hierover heeft de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Oost-Brabant zich onlangs uitgelaten.

Het geschil was gerezen naar aanleiding van een (meervoudig onderhandse) aanbesteding van een gemeente. In de aanbestedingsleidraad had de gemeente bepaald dat alle correspondentie uitsluitend plaatsvond via de module “vragen en antwoorden” van Negometrix “. Inschrijver X heeft deelgenomen aan deze aanbesteding, maar werd door de gemeente uitgesloten van de aanbesteding, omdat hij -in afwijking van de aanbestedingsdocumenten- bepaalde kosten niet had meegenomen in zijn inschrijfsom.

De gemeente was voornemens de opdracht aan de opvolgende inschrijver te gunnen. Inschrijver X heeft bezwaar gemaakt. Voorts heeft hij een paar dagen voor het verstrijken van de Alcatel-termijn telefonisch contact opgenomen met het inkoopbureau dat deze aanbesteding voor de gemeente organiseerde. Naar aanleiding van dit telefoongesprek heeft de gemeente de bezwaartermijn met twee dagen verlengd. Nadat inschrijver X een kort geding aanhangig heeft gemaakt, heeft de gemeente haar bericht dat het telefonisch contact tussen de inschrijver en aanbesteder strijdig is met de aanbestedingsleidraad en dit contact voor de gemeente een extra reden tot uitsluiting vormt.

Uit de aanbestedingsleidraad volgde dat correspondentie, anders dan via de module van Negometrix, niet was toegestaan

Terecht volgens de voorzieningenrechter. Uit de aanbestedingsleidraad volgde immers -zo overweegt de rechter- dat correspondentie, anders dan via de module van Negometrix, niet was toegestaan. Bovendien had inschrijver X volgens de voorzieningenrechter als professionele partij moeten begrijpen dat die regel bedoeld is om te voorkomen dat een inschrijver, buiten de andere inschrijver(s) om, zou kunnen communiceren met de gemeente en op die manier oneerlijk kunnen concurreren. De voorzieningenrechter concludeert aldus dat de gemeente inschrijver X reeds om deze reden terecht heeft uitgesloten van de aanbestedingsprocedure.

Alhoewel aanbestedingsrecht vaak formaliteitenrecht wordt genoemd, rijst de vraag of het oordeel van de rechter in dit geval niet te formalistisch is. Nog daargelaten dat (1) de betreffende bepaling in de leidraad enkel ziet op correspondentie (schriftelijk contact) tussen inschrijver en aanbesteder (en strikt genomen geen verbod inhoudt om op andere wijze contact te hebben) en (2) geen ongeldigheid is gekoppeld aan het overtreden van deze bepaling, lijkt de voorzieningenrechter uit het oog te verliezen dat het gunningsvoornemen reeds is uitgesproken.

Voor zover de betreffende bepaling is opgenomen om het risico op concurrentievervalsing tegen te gaan, bestaat dit risico naar mijn mening in beginsel niet meer na het uitspreken van het gunningsvoornemen. De wedstrijd is immers gespeeld en de uitslag is bekendgemaakt. Eventuele aanpassingen in een beoordeling zullen aan de overige inschrijvers gecommuniceerd moeten worden (en derhalve gecontroleerd kunnen worden). Andere voorzieningenrechters (o.a. Rechtbank Groningen 2 november 2012) oordeelden derhalve in het verleden -mijns inziens terecht- dat uitsluiting vanwege het overtreden van een contactverbod na het uitspreken van het gunningsbesluit, niet proportioneel was. Dit, in tegenstelling tot contact met de aanbesteder vóór het gunningsbesluit (o.a. Rechtbank Den Haag 1 augustus 2016). Alsdan bestaat immers wel het risico op manipulatie van de uitslag.

De uitsluiting van inschrijver X vanwege het telefonisch contact was naar mijn mening te formalistisch en disproportioneel. De uitspraak van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Oost-Brabant verdient mijns inziens dan ook geen navolging. Toch doen inschrijvers er, gelet op deze uitspraak, goed aan om ook na aanbesteding in beginsel alleen te communiceren op de voorgeschreven wijze.

ZAAK: LIAS Software / Gemeente Boxmeer
BEHANDELD DOOR: Voorzieningenrechter Rechtbank Oost-Brabant
UITSPRAAK:  30 oktober 2017
ZAAKNUMMER: ECLI:NL:RBOBR:2017:5710


mr. Lieke Knoups, Severijn Hulshof

Reageer op dit artikel