blog

Onherstelbare fout betekent echt onherstelbaar

bouwbreed

Onherstelbare fout betekent echt onherstelbaar

Is een onherstelbare fout echt onherstelbaar? Deze vraag staat centraal in een geschil bij de rechtbank Den Haag (20 november 2015, ECLI: NL: RBDHA:2015:15459). Met deze bijdrage bespreek ik de strekking van de zaak. Het antwoord op bovenstaande vraag volgt daarna.

Wat is er in essentie aan de hand?

De gemeente Leidschendam-Voorburg (de gemeente) schrijft een aanbesteding uit voor ‘onderhoud openbare verlichting’. De gunningseis is de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI). De aanbestedingsleidraad bepaalt dat de inschrijver aan alle eisen genoemd in de emvi-tabel moet voldoen. Als de inschrijver niet aan een eis uit de tabel voldoet, is dat een onherstelbaar gebrek, en komt deze niet in aanmerking voor gunning. De gemeente constateert dat Van Gelder Verkeerstechniek BV per abuis niet de juiste scorepercentages toepast. Omdat duidelijk blijkt dat het niet de intentie van Van Gelder is om verkeerde scorepercentages in te dienen en herstel van die fout niet tot wijziging van diens inschrijving leidt, mag hij die fout herstellen. Toch verzuimt Van Gelder om de fout goed te herstellen. In plaats van het indienen van de juiste scorepercentages met het juiste formulier, verwijst hij naar een verkeerde variant met een onjuiste scoreberekening. Daarnaast is de bijlage die bij het scoreformulier hoort niet rechtsgeldig ondertekend.

Het geschil

Van Gelder was in principe de winnaar van de aanbesteding. Ziut BV was nummer 2 in rangorde en maakte bij de gemeente bezwaar. De kern van het bezwaar is dat de gemeente de inschrijving van Van Gelder ongeldig moet verklaren, omdat hij zijn fout volgens de aanbestedingsleidraad niet mag herstellen.

Het oordeel van de voorzieningenrechter

De voorzieningenrechter oordeelt dat Ziut gelijk heeft. De gemeente mag Van Gelder niet de mogelijkheid geven om de gemaakte fout te herstellen. Het indienen van de verkeerde emvi-scoringspercentages leidt tot een ongeldige inschrijving. De aanbestedingsleidraad maakt duidelijk dat een dergelijke fout een onherstelbare fout is. Als Van Gelder de mogelijkheid krijgt om de fout te herstellen, leidt dat tot willekeur en het gelijkheidsbeginsel komt daarmee ook in het geding.

Niet bevredigend

Hoewel ik duidelijk erken dat de uitkomst voor Van Gelder niet bevredigend is, ben ik met de oorzieningenrechter eens. De gemeente heeft vooraf duidelijk gemaakt wanneer een inschrijver niet in aanmerking komt voor gunning vanwege een onherstelbare fout. Wat tot de categorie onherstelbare fouten behoren, werden vooraf bekendgemaakt (transparant gehandeld door de gemeente). Dat is het geval als een inschrijver de verkeerde scoringspercentages en de verkeerde berekeningsmethode toepast. Niet alleen Van Gelder had dit moeten weten, maar alle inschrijvers, want de regel geldt voor allen (het gelijkheidsbeginsel). Kortom, de gemeente is op dit punt duidelijk geweest. Als de gemeente afwijkt van de vooraf ondubbelzinnig geformuleerde voorwaarden, leidt dat tot willekeurig handelen en dat is juist in strijd is met het aanbestedingsrecht.

Tips

Als de gemeente herstelmogelijkheden voor evidente fouten wil creëren, zonder dat het tot wijziging van inschrijving leidt, kan dat. Dan raad ik de gemeente en andere aanbestedende diensten aan om niet vooraf strak te bepalen wat tot de categorie onherstelbare fouten behoort. Een inschrijver moet erop bedacht zijn dat zodra de aanbesteder vooraf duidelijk maakt wat een onherstelbare fout is, geen herstel mogelijk is als hij een fout maakt die tot de categorie onherstelbare fouten behoort.

Mr. Kwaku Afriyieh
Advocaat aanbestedingsrecht en bouwrecht Advocatenkantoor Oudegracht

Reageer op dit artikel
Lees voordat u gaat reageren de spelregels