blog

Adviezen over certificering

bouwbreed Premium 370

Adviezen over certificering

Certificeringseisen, Social Return on Investment, de Commissie van Aanbestedingsexperts en de nieuwe Aanbestedingswet

Een notoir lastig onderwerp in het bouwcontractenrecht en ook in het aanbestedingsrecht is de kwestie van certificering. En dat terwijl certificering steeds belangrijker wordt mede door de plannen neergelegd in de Wet Kwaliteitsborging in de Bouw.

Het kan dus geen kwaad bij dat onderwerp stil te staan. Ik doe dat aan de hand van twee recente adviezen (nrs. 93 en 95) van de Commissie van Aanbestedingsexperts van 12 mei 2015. Het ging in deze zaken om een Europese openbare aanbestedingsprocedure voor twee raamovereenkomsten met meerdere ondernemers voor het verrichten van ingenieursdiensten. Onderwerp van de procedure zijn de eisen die door de aanbestedende dienst zijn gesteld betreffende: SROI (Social Return On Investment), ISO 9001 (of gelijkwaardig) en ISO 14001 (of gelijkwaardig). De SROI-eis hield in dat minimaal 5 procent van de contractwaarde moest worden aangewend om werkzoekenden of mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt in te zetten. De ISO-eisen betroffen respectievelijk kwaliteitmanagement en kwaliteitsnormen inzake milieubeheer.

De Commissie constateert eerst, dat de ISO 9001-eis als een geschiktheidseis met betrekking tot technische bekwaamheid is gesteld (waarvan bewijs geleverd dient te worden vóór gunning); de SROI-eis en de ISO 14001-eis zijn (contractuele) uitvoeringsvoorwaarden in de zin van art. 2.80 Aw 2012 (na te komen bij uitvoering).

ISO 9001-eis: als uitvoeringsvoorwaarde in dit geval disproportioneel

Bij een aanbesteding van ingenieursdiensten is het stellen van de ISO 9001-eis in de vorm van een geschiktheidseis op zichzelf genomen in beginsel proportioneel. Maar zo wordt vervolgd, het lijkt erop dat beklaagde heeft gehandeld in strijd met Voorschrift 3.5 B Gids Proportionaliteit, want: onvoldoende duidelijk is welke risico’s zij met het stellen van de eis wenst af te dekken en aan welke competentie de geschiktheidseis is gerelateerd.

SROI-eis: als uitvoeringsvoorwaarde in dit geval ook disproportioneel

De Commissie is van mening dat ook het stellen van de SROI-eis als (contractuele) uitvoeringsvoorwaarde in dit geval disproportioneel is.

Het is van algemene bekendheid, zo overweegt de Commissie, dat bij het uitvoeren van een opdracht met betrekking tot dergelijke ingenieursdiensten de loonsom het grootste gedeelte van de opdrachtsom betreft. Bij een loonsompercentage van bijvoorbeeld 75 zou dan, gegeven de omzetten die in dit geval spelen, de loonsom respectievelijk 750.000 euro en 2.250.000 euro bedragen. Die loonsom overschrijdt aanmerkelijk het voor toepassing van een SROI-eis te hanteren drempelbedrag van 250.000 euro. In casu is echter sprake van de uitvoering van specialistische dienstverlening van intellectuele aard, in welk geval tewerkstelling van werkzoekenden of mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt via social return veel moeilijker is. Dat klemt temeer nu de invulling van de SROI-verplichting binnen de werkzaamheden van de onderliggende opdracht dient te worden verwezenlijkt. De Commissie is dan ook van oordeel dat vanwege de voorwaarde dat de invulling van de SROI-verplichting binnen de werkzaamheden van de onderliggende opdracht dient te worden verwezenlijkt, het stellen van een SROI-eis van 5 procent in de onderhavige aanbesteding als disproportioneel moet worden aangemerkt.

De ISO 14001-eis: wel proportioneel

De ISO 14001-eis is wel proportioneel, gelet op het bepaalde in paragraaf 3.5.6 Gids Proportionaliteit. De aard van de opdracht sluit de mogelijkheid tot het stellen van de eis niet uit, terwijl voorts de geraamde waarde van de opdrachten aanzienlijk is.

Stapeling van eisen

Er werd ook geklaagd over het stapelen van eisen. Daar vangt de klager ook bot. Geoordeeld wordt, dat niet gebleken is dat de ISO 9001-eis, de SROI-eis en de ISO 14001-eis geheel of in aanmerkelijke mate hetzelfde doel dienen; en  dat het stellen van deze drie eisen in dezelfde aanbesteding niet in strijd is met het proportionaliteitsbeginsel. Dat de in de onderhavige aanbesteding gehanteerde SROI-eis van 5 procent afzonderlijk beschouwd als disproportioneel moet worden aangemerkt, doet aan het voorgaande oordeel niet af.

ISO 14001-eis te zwaar

De ISO 14001-eis is volgens de klager te zwaar, er zijn lichtere, meer geschikte alternatieven beschikbaar, in het bijzonder de CO2-prestatieladder. En voorts stelt klager dat beklaagde ten onrechte de CO2 prestatie-ladder niet als een aan de ISO 14001-eis gelijkwaardig en proportioneel alternatief heeft willen accepteren. De Commissie overwoog al eerder dat het stellen van de ISO-14001- eis als uitvoeringsvoorwaarde in een geval als het onderhavige in beginsel proportioneel is. Instemmend citeert de Commissie wat de beklaagde daarover heeft gezegd: ‘‘Het inzichtelijk maken en beheren van alle milieuaspecten, relevante milieuwet- en regelgeving, bepalen van significante (belangrijke) aspecten en het opstellen van doelstellingen is waar ISO 14001 grotendeels over gaat.” Bij elkaar wordt dit het ‘milieuaspectenregister’ genoemd. Om onder andere dit register te beheren dienen 12 procedures opgesteld te worden.

Waar ISO 14001 milieuaspecten als basis gebruikt, gebruikt de CO2 ladder energiestromen als basis. Dit wil zeggen: alle activiteiten waarbij een organisatie energie verbruikt, oftewel CO2 uitstoot. Denk hierbij vooral aan gas- en elektraverbruik voor kantoren en brandstofverbruik voor bedrijfsmiddelen en transport.’

ISO 14001-eis als knock-out criterium gehanteerd

De eis is een (contractuele) uitvoeringsvoorwaarde. Indien beklaagde de inschrijving van klager terzijde had willen leggen op grond van het feit dat zij niet beschikte over een ISO 14001-certificaat, had beklaagde de eis moeten formuleren als een geschiktheidseis. Het voorgaande betekent dat klager 1 ten onrechte van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure is uitgesloten. Op dit onderdeel is de klacht gegrond.

ISO 14001-eis belemmering mededinging

De Commissie is van oordeel dat het stellen van de ISO 14001-eis niet in strijd is met het bepaalde in artikel 2.80 Aw 2012. De eis ziet op het overleggen van een keurmerk dat is gebaseerd op objectief controleerbare en niet-discriminerende criteria, vastgesteld in een open en transparante procedure die, met het oog op het verkrijgen van een certificaat, voor alle betrokken partijen, waaronder klager toegankelijk is. Derhalve is het eisen van een ISO 14001-certificaat (of aantoonbaar gelijkwaardig bewijsmiddel) niet discriminatoir te noemen. Voorts heeft beklaagde er blijk van gegeven rekening te houden met de belangen van het mkb door middel van een weloverwogen keuze om het mkb te betrekken bij delen van de totale opdracht.

Verband ISO 14001-eis en opdracht

Klager betoogt met dit klachtonderdeel dat de ISO 14001-eis niet in verband is te brengen met de aard van de opdracht (‘bureauwerk’) en niet is terug te voeren op de gewenste competenties en te beperken risico’s. In de eerste plaats is van belang dat beklaagde – anders dan klager veronderstelt – de ISO 14001-eis niet in de vorm van een geschiktheidseis heeft gesteld. In de tweede plaats heeft de Commissie hiervoor reeds geoordeeld dat het stellen van de ISO 14001-eis in een geval als het onderhavige op zichzelf genomen in beginsel proportioneel is en dat de aard van de opdrachten die onder aanbestede raamovereenkomsten moeten worden uitgevoerd de mogelijkheid tot het stellen van de eis niet uitsluit.

Advies en aanbeveling

De Commissie acht al met al de klacht op één onderdeel gegrond. Aanbevolen wordt om een SROI-eis als (sub-)gunningscriterium te formuleren met een correlatie tussen de hoogte van het aan te bieden percentage van de opdrachtsom en de daarvoor te verkrijgen puntenscore.

Op 28 juni aanstaande vindt het aanbestedingsevent voor de bouw(recht)wereld plaats waar met name over de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts wordt gesproken (en dat zijn er inmiddels vele) en over de lastige certificeringskwesties. Mr. Petra Heemskerk, een van de bekendste aanbestedingsrechtsautoriteiten, en mr. dr. Richard Neerhof zullen over resp. deze twee onderwerpen spreken. Een bijeenkomst die niet gemist kan en mag worden. Zie https://www.ibr.nl/activiteiten/agenda/symposium-de-aangepaste-aanbestedingswet-en-de-bouw-recht-wereld/

Monika Chao-Duivis
Directeur Instituut voor Bouwrecht, hoogleraar bouwrecht TU Delft en lid van de Commissie van Aanbestedingsexperts

Reageer op dit artikel