artikel

Herstel van fouten

bouwbreed Premium 784

Waar gewerkt wordt vallen spaanders en ook bij aanbestedingen is een foutje zo maar gemaakt. Niet zelden zijn echte vervolgens de aanbesteder en inschrijver tot op het bot verdeeld over de vraag of zo’n fout hersteld zou mogen worden. En als de aanbesteder te lichtvaardig instemt met herstel van de fout, dan loopt hij het risico dat andere inschrijvers daartegen bezwaar maken. In onderstaand geschil wordt dit haarfijn geïllustreerd.

Herstel van fouten
14-07-2009 Franeker Accolade Mevrouw Walsweer-Westra met haar dochter op hun nieuwe woonplek. ©HogeNoorden / Jeroen Horsthuis

De Dienst Dommelvallei (hierna de Dienst) is een samenwerkingsverband van een aantal gemeenten. De Dienst schreef een Europese openbare aanbesteding uit. Daartoe werd een aanbestedingsdocument opgesteld, inhoudende het werkend opleveren en implementeren, onderhouden en ondersteunen van een ICT-oplossing voor zaakgericht werken. Gunningscriterium was de beste prijs-kwaliteitverhouding.
De opdracht omvatte onder andere als uitsluitingsgrond dat een verklaring van de belastingdienst (verklaring betalingsgedrag nakoming fiscale verplichtingen) moest worden overgelegd, die op het tijdstip van het indienen van de inschrijving niet ouder is dan 6 maanden.

De sluitingsdatum van de aanbesteding was 7 september 2018. Onder andere B en C hebben op de aanbesteding ingeschreven. Na beoordeling van de inschrijvingen bleek B de inschrijver met de beste prijs-kwaliteitverhouding. Een van de bewijsstukken die B moest overleggen was de verklaring van de Belastingdienst. Op 24 september 2018 werden door B de gevraagde bewijsstukken ingediend. De verklaring betalingsgedrag was echter gedateerd 4 september 2017 en dus (veel) te oud. B gaf aan zich er van bewust te zijn dat de verklaring betalingsgedrag ouder was dan 6 maanden, maar dat een aanvraag was gedaan bij de Belastingdienst voor een recent exemplaar.

Op 27 september 2018 ontving B de nieuwe verklaring van de belastingdienst, die op 1 oktober 2018 werd ingediend. De termijn voor het indienen van de nadere bewijsstukken liep af op 27 september 2018. B heeft het nagezonden stuk te laat ingediend.

Gevolgen

De Dienst besloot de nieuwe verklaring betalingsgedrag niet mee te nemen in de beoordeling. B werd bericht dat zij was uitgesloten van verdere deelname, omdat de inschrijving niet voldeed aan de gestelde eisen. Uit de inschrijving bleek dat niet alle gevraagde bewijsstukken binnen 7 dagen na het gedane verzoek waren overlegd. De verklaring Belastingdienst was ouder dan zes maanden. Een nieuwe verklaring werd niet tijdig aangeleverd.

Herstel mogelijk?

De Dienst vond dit geen gebrek dat zich voor herstel zou lenen. Er was geen sprake van een tijdige indiening van alle stukken, die nodig waren om de juistheid van de inschrijving te kunnen beoordelen.

Hierop is de uitsluitingssanctie gesteld die als een bevoegdheid (“kan”) was geformuleerd. Op grond van vaste jurisprudentie staat het de aanbesteder echter alleen in uitzonderlijke gevallen vrij om niet tot uitsluiting over te gaan. Hiervan kan sprake zijn in het geval inschrijvingen klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten. Indien zich een dergelijke uitzonderingssituatie voordoet, mag er onder omstandigheden ook een aanvulling van stukken worden gedaan, maar daarvoor geldt wel de uitdrukkelijke voorwaarde dat van die aanvullende stukken objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van vóór de sluitingsdatum van de inschrijvingstermijn. Aan die laatste voorwaarde wordt niet voldaan.

Stelling van B

B wendde zich tot de Voorzieningenrechter en stelde dat de uitsluiting van haar inschrijving in strijd zou zijn met het proportionaliteitsbeginsel c.q. het evenredigheidsbeginsel. De termijn van 7 dagen was in het aanbestedingsdocument niet aangeduid als een fatale termijn, zodat haar inschrijving niet had behoren te worden uitgesloten. Het ontbrekende stuk van de belastingdienst dient in de beoordeling te worden meegenomen, omdat het hier een eenvoudig gebrek betreft dat zich leent voor herstel. Het betreft een stuk ten aanzien van de inhoud waarvan B geen enkele invloed kon uitoefenen, zodat de mededinging niet had kunnen worden vervalst. Het later indienen van de verklaring heeft geen inhoudelijke wijziging aangebracht in de inschrijving.

Het oordeel van de rechter

Vast staat dat B op het moment van inschrijving niet beschikte over de vereiste verklaring betalingsgedrag van de belastingdienst. Vervolgens rijst de vraag of de aanbesteder B in de gelegenheid had moeten stellen haar inschrijving te herstellen. Uitgangspunt is dat de aanbesteder bij de beoordeling van de inschrijving moet uitgaan van de inschrijvingen zoals die bij het sluiten van de termijn zijn ontvangen. Het beginsel van gelijke behandeling en het transparantiebeginsel verzetten zich tegen de mogelijkheid dat een inschrijver zijn inschrijving nadien nog wijzigt of aanvult. Volgens vaste rechtspraak kan slechts in uitzonderlijke gevallen een uitzondering op dit uitgangspunt worden gemaakt. Het door B gewenste herstel door het accepteren van de nieuwe verklaring van de belastingdienst kan niet worden aangemerkt als een eenvoudig herstel omdat niet kan worden gezegd dat het dan om een eenvoudige precisering zou gaan. Het zou strijd opleveren met het gelijkheidsbeginsel als B in de gelegenheid zou worden gesteld haar inschrijving te herstellen met een verklaring van de belastingdienst die op het moment van inschrijving niet bestond.

Bron: Rechtbank Oost Brabant 14 januari 2019, ECLI:NL:RBOBR:


Jur Deckers, Advocaat Accolade

Reageer op dit artikel