artikel

Proportionaliteit gerespecteerd?

bouwbreed Premium 1430

Proportionaliteit gerespecteerd?

Één van de uitgangspunten bij het aanbestedingsrecht is dat het proportionaliteitsbeginsel gerespecteerd dient te worden. Dit beginsel houdt in, dat de keuzes van de aanbesteder in een redelijke verhouding tot de aard en de omvang van de opdracht dienen te staan. De achtergrond is dat moet worden voorkomen dat de markt onnodig ingeperkt wordt door gestelde eisen die niet voorzien in het te bereiken doel.

Een drietal gemeenten koos begin dit jaar voor een openbare aanbestedingsprocedure voor de Basishulp Jeugd 20192022. De opdracht was verdeeld in één perceel per gemeente. Kern hierbij was het uitbesteden van de volledige (financiële) verantwoordelijkheid voor de basishulp jeugd. Daarbij ging het om het bieden van de ambulante vormen van jeugdhulp op grond van de Jeugdwet, lokale preventieve activiteiten die gericht zijn op het opgroeien en opvoeden van kinderen en jongeren en het uitvoeren van de toegangstaken voor de (ambulante) jeugdhulp.

De gunning zou plaatsvinden aan de inschrijver op basis van de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI). Daartoe zouden de inschrijvingen worden beoordeeld op basis van de  (sub) gunningscriteria inschrijfprijs, scope-document, inclusief prestatieonderbouwing, risicodossier, kansendossier, indicatoren en een interview met de sleutelfunctionarissen

Best value

Bij de gunning werd een zwaar accent op kwaliteit (best value) gelegd waarbij het principe van gunning op waarde werd toegepast. De waarde, die per (sub)criterium kwaliteit werd toegekend werd vervolgens van de inschrijfprijs afgetrokken en daaruit volgt dan de inschrijver met de laagste prijs.

Tot zover niets nieuws en schokkends onder de zon. Er werden echter ook plafondbedragen vastgesteld gebaseerd op historische cijfers en potentiële inverdieneffecten. De winnende inschrijver moest binnen dit budget de opdracht uitvoeren, ook wanneer door onvoorziene omstandigheden het budgetplafond zou worden overschreden.

Één van de inschrijvers vond het budgetplafond evident te laag en miste een adequaat veiligheidsventiel. De aanbesteding zou daardoor in strijd zijn met het proportionaliteitsbeginsel, opgenomen in de Aanbestedingswet 2012 en de Gids Proportionaliteit. Deze inschrijver beriep zich verder op een arrest van het Gerechtshof ’s-Gravenhage  voor de beoordeling van de proportionaliteit van de budgetplafonds. De Voorzieningenrechter overwoog, dat op voorhand duidelijk moet zijn hoe zou worden omgegaan met een niet toerekenbare overschrijding van het (plafond)budget. Uitgangspunt is dan een proportionele toerekening van risico’s tussen partijen. Door de gemeenten werd aangevoerd dat het budget was bepaald op basis van het gemiddelde van de totale kosten over de jaren 2015, 2016 en 2017 vermeerderd met een indexering van 1.4% per jaar.

Het plafond 2019 is vervolgens opgebouwd uit dat bedrag, het (gemiddelde) PGB en de aangewende subsidies. De voorzieningenrechter vond dat daarmee voldoende (cijfermatige) informatie was verstrekt, zodat elke redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver in staat moest worden geacht om de samenstelling en hoogte van de plafondbedragen op dezelfde wijze te doorgronden. Hij achtte het niet aannemelijk dat deze plafonds op voorhand al ontoereikend zouden zijn.

Opzegtermijn

Het veiligheidsplafond (de noodrem) bij onvoorzienbare risico’s vond de inschrijver disproportioneel, omdat bij een onvoorziene kostenverhogende omstandigheid een opzegtermijn in acht zou moeten worden genomen. In die periode ligt het (financiële) risico volledig bij de opdrachtnemer. De voorzieningenrechter deelt ook die opvatting niet. Partijen kunnen het onvoorziene risico beheersen door de overeenkomst te wijzigen en als dat niet lukt, de overeenkomst opzeggen met inachtneming van een opzegtermijn van zes maanden. Er volgt dan een opmerkelijke redenering, wanneer de Voorzieningenrechter overweegt, dat de in die zes maanden gemoeide kosten en risico’s vooraf te calculeren zouden zijn. Maar als dat kan, dan hebben wij niet met onvoorziene omstandigheden te maken waarvan immers niet alleen de aard, maar ook de omvang en financiële impact zich niet laten voorspellen. Hoe dan ook in deze zaak trok de inschrijver aan het kortste eind.

Bron: Rechtbank Limburg 2 juli 2018, ECLI:NL:RBLIM:2018:6210


Jur Deckers, Advocaat Accolade

Reageer op dit artikel