artikel

Wat mag de aanbesteder nog wijzigen na uitvraag?

bouwbreed Premium 468

Wat mag de aanbesteder nog wijzigen na uitvraag?

Het is “not done” om tijdens de wedstrijd de spelregels te veranderen. Maar hoe zit dat bij aanbestedingen? Wat kan en mag de aanbesteder nog wijzigen en uitwerken nadat de uitvraag is gedaan en de inschrijvingen zijn ingediend?

Vorig jaar vond door een energiebedrijf een niet-openbare aanbesteding plaats voor het onderhoud van de brandmeld-, ontruimingsalarm- & brandblusinstallaties. Bedrijf A schreef hierop in. Op 7 december 2017 stuurde het energiebedrijf aan A een voorlopige afwijzing, met daarbij gevoegd een vergelijking van de door de voorlopige winnaar en door A behaalde scores. Daarbij zat ook een matrix, waarin werd aangegeven dat elk subgunningcriterium uiteenviel in een aantal onderdelen met daarachter per onderdeel de score. Deze subgunningscriteria waren nader uitgewerkt in het bestek en de vragenlijsten.

A werd bij brief van 11 januari 2018 op de hoogte gesteld dat een andere inschrijver de economisch meest voordelige inschrijving (emvi) had ingediend en dat A een onvoldoende totaalscore had behaald. Cruciaal in deze zaak was dat in deze brief van de aanbesteder ten opzichte van de brief van 7 december 2017 gecorrigeerde scores stonden. A worstelde met de vraag of de wegingscoëfficiënten, die sterk bepalend zijn voor de keuze, achteraf zo maar kunnen worden gewijzigd. De subgunningscriteria waren immers uitgewerkt in het bestek en A was van mening dat afwijking achteraf niet toelaatbaar zou zijn. A vroeg de Voorzieningenrechter het energiebedrijf te gelasten om tot heraanbesteding over te gaan.

Wat oordeelde de rechter?

Niet ter discussie stond dat het energiebedrijf bij de beoordeling gebruik maakte van subgunningscriteria, waaraan het daaraan toegekende gewicht na de inschrijving was gewijzigd. Het energiebedrijf gaf aan dat het relatieve gewicht van die criteria al voor de inschrijving was vastgesteld, maar erkende volmondig dat de inschrijvers voorafgaand aan de inschrijving niet over dat relatieve gewicht waren geïnformeerd. A vond dat het energiebedrijf dit mede gezien het transparantiebeginsel wel had moeten doen.

De vordering tot heraanbesteding redde het niet. De Voorzieningenrechter refereerde aan het besluit van de Europese Commissie van 12 december 2017. Op grond daarvan geldt niet langer een aanbestedingsplicht voor het door het energiebedrijf aanbestede werk, omdat er inmiddels voldoende concurrentie is in de desbetreffende sector. Het energiebedrijf verklaarde bovendien dat zij de opdracht niet opnieuw zou aanbesteden als de vordering zou worden toegewezen. De toewijzing van de primaire vordering zou voor A geen soelaas bieden. Daarom stelde de rechter vast dat A bij deze vordering geen belang had.

Achteraf aanpassen toelaatbaar?

Maar hoe zit het nu met het (achteraf) aanpassen van de wegingscoëfficiënten Ook daarop vond de Voorzieningenrechter het antwoord in het Europees recht. In de uitspraak van 14 juli 2016 oordeelde het Europees Hof dat een aanbestedende dienst (ook) na het verstrijken van de termijn voor het indienen van offertes, wegingscoëfficiënten kan vaststellen voor de toepasselijke subcriteria, mits deze aansluiten op de criteria, die vooraf ter kennis zijn gebracht van de inschrijvers. Daarbij gelden wel enkele voorwaarden. Zo mogen de achteraf vastgestelde wegingscoëfficiënten geen wijziging aanbrengen in de in het bestek of de aankondiging van de opdracht gedefinieerde criteria voor de gunning van de opdracht. Ook mogen deze geen elementen bevatten die, als deze vooraf bekend waren geweest, de voorbereiding van de inschrijving hadden kunnen beïnvloeden. Tot slot  mogen hierbij geen elementen in aanmerking worden genomen, die discriminerend kunnen werken jegens een van de inschrijvers.

Conclusie

De vordering van A werd dan ook afgewezen door de Voorzieningenrechter. Wat wij hiervan kunnen leren is dat een aanbestedende dienst meer ruimte heeft dan menigeen op het eerste gezicht zou denken. De aanbestedende dienst is niet verplicht om de methode aan de hand waarvan de inschrijvingen zal beoordelen en rangschikken in de aankondiging van de opdracht of in het bestek vooraf te delen met de inschrijvers.

Bron: Voorzieningenrechter Rechtbank
Amsterdam 6 maart 2018,
ECLI:NL:RBAMS:2018:1194


Jur Deckers, Advocaat en mediator Accolade

Reageer op dit artikel