artikel

‘Aanbestedende diensten moeten stoppen met grenzen opzoeken’

bouwbreed 125

‘Aanbestedende diensten moeten stoppen met grenzen opzoeken’

Aanbestedende diensten hebben het proportionaliteitsbeginsel in acht te nemen. Dat betekent dat de eisen die zij stellen aan de inschrijver in verhouding moeten staan tot de aanbestede opdracht. Kleine bedrijven hoeven bijvoorbeeld niet alle risico’s van een bouwproject te dragen.   

De Gids Proportionaliteit geeft invulling aan het proportionaliteitsbeginsel en strekt zich uit tot alle fasen van de aanbestedingsprocedure en daarmee ook tot de contracten en contractvoorwaarden.  

In verband met aanbestedingen bepaalt voorschrift 3.9 A van de Gids Proportionaliteit dat de aanbestedende dienst het risico alloceert bij de partij die het risico het best kan beheersen of beïnvloeden. Bij de risico-afweging moet de kans dat een risico zich voordoet en de gevolgen van de omstandigheid dat een risico zich verwezenlijkt, worden betrokken.

De Gids Proportionaliteit geeft daarbij aan dat het bij een inschrijver neerleggen van een niet of nauwelijks voorzienbaar risico dat zich slechts in uitzonderlijke gevallen voordoet, alsmede van een risico met in potentie effecten die de continuïteit van de leverancier kunnen of zullen ondermijnen, gauw disproportioneel zal worden geacht. Verder is van belang of het risico voor een van beide partijen in redelijkheid onder reële voorwaarden verzekerbaar is.    

Contractmodellen 

Van belang is verder voorschrift 3.9 C van de Gids Proportionaliteit, dat bepaalt dat, daar waar voor een bepaald soort overeenkomst contractmodellen of algemene voorwaarden bestaan die paritair zijn opgesteld, de aanbestedende dienst deze integraal dient toe te passen. De UAV versies 1989 en 2012 en de UAV-GC 2005 worden in de toelichting uitdrukkelijk genoemd als paritair opgestelde voorwaarden. Projectspecifieke situaties kunnen het noodzakelijk maken om van deze sets algemene voorwaarden af te wijken. Die afwijkingen dienen dan wel te worden gemotiveerd.  

Afwijkingen 

In de praktijk worden afwijkingen van de contractmodellen en voorwaarden, zeker waar het de risico-allocatie betreft, niet of summierlijk gemotiveerd. Begrijpelijk, omdat het in de regel niet of nauwelijks verdedigbaar is om risico’s als deze geheel bij de aannemer te leggen. De aanbestedende dienst kan dergelijke risico’s in de regel immers beter beheersen dan de aannemer.  

Kort geding

Bijna elke aanbestedende dienst wijkt af van de contractmodellen en voorwaarden, waardoor forse risico’s in de schoot van de aannemer worden gelegd. Tijdens de aanbestedingsprocedure kunnen inschrijvers/gegadigden tegen afwijkingen die strijden met het proportionaliteitsbeginsel opkomen, bijvoorbeeld in kort geding of via de Commissie van Aanbestedingsexperts die toeziet op (juiste) naleving van de Aanbestedingswet. Soms heeft een inschrijver daarbij echter geen belang, zeker niet indien punten kunnen worden verdiend indien door de inschrijver risico’s van de aanbestedende dienst worden overgenomen.

Het behoeft geen betoog dat inschrijvers gevoelig zijn voor dit systeem, immers het niet meegaan in de overname van risico’s leidt tot het laten liggen van punten. In een aanbestedingsprocedure waarin zoveel mogelijk punten gescoord moet worden, is het lastig voorstelbaar dat een inschrijver op zijn strepen staat en de eisen, in relatie tot het proportionaliteitsbeginsel, ter discussie zal stellen.  

Indien eenmaal een overeenkomst is gesloten dan zal de aannemer erop moeten aandringen dat het contract zoveel als mogelijk beginselconform dient te worden uitgelegd. Ook dat is echter geen gemakkelijke route.  

Oplossing? 

Sinds enige tijd gaan, zoals ook te lezen in Cobouw, stemmen op om een grijze, of zelfs een zwarte lijst te introduceren met onredelijke wijzigingen ten opzichte van de UAV-GC 2005.  Een lijst van onredelijk bezwarende bepalingen, zoals we die in het Nederlandse recht kennen bij consumentencontracten. Staat een voorwaarde op de lijst, dan wordt de clausule – kortgezegd – buiten werking gesteld.  

De vraag dient aan of een lijst nodig en nuttig is. Ik vraag mij dat af.

Immers, een aanbestedende dienst kan (ook) op basis van de Gids Proportionaliteit worden aangesproken op de voorgestelde wijzigingen op de contractmodellen en voorwaarden. Ik meen veeleer dat een klimaat moet ontstaan waarin aanbestedende diensten zelf verantwoordelijkheid nemen en niet (meer) de grenzen opzoeken waar het de wijzigingen op de in de contractmodellen neergelegde risico-allocatie betreft.

Ik ben (in het verlengde daarvan) ook voorstander van een klimaat waarin aanbestedende diensten worden aangesproken op de aanbestedingsstukken en het aanbestedingsbeleid, bijvoorbeeld in kort geding, via de Commissie van Aanbestedingsexperts, de lobby en/of initiatieven zoals het Aanbestedingsinstituut Bouw & Infra. Verbetering bij de grote aanbestedende diensten zal, verwacht ik, tot nieuwe inzichten leiden bij de kleinere.    

Rigide karakter

Of de grijze (al dan niet gecombineerd met een zwarte) lijst de oplossing is, valt, mijns inziens dus te bezien. Dat geldt temeer nu lijsten veelal een rigide karakter hebben. Contracten en afwijkingen op contractmodellen en voorwaarden zijn veelal projectspecifiek. Die laten zich dan ook niet altijd makkelijk vatten in standaardlijsten. Ook hierom valt een open norm, zoals het proportionaliteitsbeginsel, mijns inziens te verkiezen boven een lijst. Randvoorwaarde voor verbetering is echter wel dat door de markt de mogelijkheden die het beginsel met zich brengt, adequaat worden benut.   



Marc Houweling is advocaat-partner aanbestedingsrecht, bouw & vastgoedrecht bij Van der Feltz advocaten te Den Haag 

Reageer op dit artikel

Gerelateerde tags

Lees voordat u gaat reageren de spelregels