artikel

Duidelijkheid onbeperkte aansprakelijkheid

bouwbreed

Duidelijkheid onbeperkte aansprakelijkheid

Recentelijk heeft de Commissie van Aanbestedingsexperts (CvAE) advies 331 (‘het advies’) uitgebracht met betrekking tot algemene inkoopvoorwaarden die een onbeperkte aansprakelijkheid kennen. In deze kwestie betrof het de Algemene Inkoopvoorwaarden Provincies voor leveringen en diensten 2015 (AIV).

De brancheorganisatie NLingenieurs heeft de klacht met betrekking tot artikel 9 lid 3 sub a AIV (‘de klacht’) namens haar leden ingediend bij de CvAE. In artikel 9 lid 3 sub a AIV worden ‘aanspraken van derden op schadevergoeding’ uitgesloten van de beperking van de aansprakelijkheid als opgenomen in artikel 9 lid 1 AIV. 

Tijd voor duidelijkheid

Een van de overwegingen van NLingenieurs bij het indienen van de klacht is geweest dat er een zichtbare trend bij aanbestedende diensten is, waarbij het eisen van een onbeperkte aansprakelijkheid van opdrachtnemer, ondanks het bestaan van Voorschrift 3.9D Gids Proportionaliteit, niet wordt geschuwd. Het feit dat aanbestedende diensten dikwijls het principe van ‘comply or explain’ uit artikel 1.10 lid 4 Aanbestedingswet 2012 in beperkte mate hanteren bij onbeperkte aansprakelijkheden in algemene inkoopvoorwaarden, maakte dat het voor NLingenieurs en haar leden tijd was voor duidelijkheid omtrent de eindeloze discussies over ‘onbeperkte aansprakelijkheid’ bij ingenieursdiensten.

De CvAE heeft kennelijk deze behoefte uit de ingenieurspraktijk gevoeld en komt tot een helder advies met duidelijke richtlijnen voor aanbestedende diensten ten aanzien van de toepassing van Voorschrift 3.9D Gids Proportionaliteit.

Het expliciet uitsluiten van ‘aanspraken van derden op schadevergoeding’ in artikel 9 lid 3 sub a AIV op de beperking van de aansprakelijkheid in artikel 9 lid 1 AIV is in strijd met Voorschrift 3.9D lid 1 Gids Proportionaliteit (overweging 5.7.4). De strijdigheid met Voorschrift 3.9D Gids Proportionaliteit zorgt dat op basis van artikel 1.10 lid 4 Aanbestedingswet 2012 de aanbestedende dienst de afwijking van de Gids Proportionaliteit moet motiveren, onder het mom van ‘comply or explain’.

Inhoudelijke afweging

De CvAE heeft in overweging 5.10 van het advies richtlijnen opgesteld voor deze motiveringsplicht van aanbestedende diensten, indien zij in strijd met Voorschrift 3.9D Gids Proportionaliteit een onbeperkte aansprakelijkheid van opdrachtnemers verlangen. De CvAE noemt een aantal gezichtspunten die onderdeel van de motivering van aanbestedende diensten dienen uit te maken. Hieruit dient vervolgens een goede inhoudelijke afweging van de aanbestedende dienst te blijken. In het licht van alle omstandigheden van het geval dienen in de overweging van aanbestedende diensten in ieder geval de aspecten uit Voorschrift 3.9D lid 2 Gids Proportionaliteit (en toelichting hierop) naar voren te komen. Het is vervolgens de taak van aanbestedende diensten om blijk te geven (bijvoorbeeld door motivering in Nota’s van Inlichtingen) dat zij hier in hun beoordeling welke limitering van aansprakelijkheid proportioneel is, acht op hebben geslagen.

In het advies wordt aangegeven dat een aanbestedende dienst niet lichtzinnig kan omspringen met Voorschrift 3.9D Gids Proportionaliteit. Een afwijking op de Gids Proportionaliteit leidt voor een aanbestedende dienst tot een zware motiveringsplicht. Waar in het verleden aanbestedende diensten gemakkelijk over kwesties als ‘branchevoorwaarden’ en ‘verzekerbaarheid’ heen stapten, stelt de CvAE duidelijke kaders voor aanbestedende diensten. Ondanks het feit dat de DNR 2011 (herziene versie juli 2013) niet paritair is opgesteld, geeft de CvAE aan dat deze voorwaarden gelden als ‘branchevoorwaarden’ waar wel degelijk betekenis aan dient te worden toegekend in de beoordeling van aanbestedende diensten in het licht van Voorschrift 3.9D lid 2 Gids Proportionaliteit. Met betrekking tot de ‘verzekerbaarheid’ bevestigt de CvAE dat een onbeperkte aansprakelijkheid niet verzekerbaar is en in de regel leidt tot problemen met betrekking tot verzekeringseisen die worden gesteld door aanbestedende diensten.

Verleden tijd

Het ‘rücksichtslos’ hanteren van algemene voorwaarden met onbeperkte aansprakelijkheden bij aanbestedingen voor ingenieursdiensten, zonder nadere zware motivering, is door dit advies van het CvAE verleden tijd. NLingenieurs en haar leden roepen aanbestedende diensten op om de nadere invulling van het CvAE aan Voorschrift 3.9D Gids Proportionaliteit gestand te doen.

Uiteraard is NLingenieurs bereid om hierbij met aanbestedende diensten in overleg te treden, zodat de gehele ingenieursbranche (inclusief aanbestedende diensten) voor eens en altijd af zijn van de eindeloze discussie omtrent ‘onbeperkte aansprakelijkheid’. 

Reageer op dit artikel
Lees voordat u gaat reageren de spelregels